Sentencia Social Nº 2775/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2232/2005 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

2232/05 SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, once de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002232/2005 interpuesto por la MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la MUTUA ASEPEYO en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Constantino, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e HIPERMARCO,S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000597/2004 sentencia con fecha dos de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1ª.-D. Constantino, DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la seguridad Social con el número NUM001, prestaba servicios para la empresa "Hipermarco S.L.", como aprendiz de carpintero, cuando el 1 de agosto de 20Ó3 sufrió un accidente laboral cortándose en los dedos de la mano izquierda al retirar el material de la mesa de la sierra circular y enganchársele el guante./ 2º.- El trabajador causó baja laboral el 1 de agosto de 2003, siendo dado de alta el 4 de noviembre de 2003./ 3º.- La empresa "Hipermarco S.L." tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo en la Mutua Asepeyo./ 4º.- La Mutua Asepeyo inició expediente con propuesta de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes./ 5º.- El Equipo de Valoración de incapacidades del INSS emitió el 2 de febrero de 2004 su juicio clínico laboral./ 6º. - El trabajador presenta como deficiencias más significativas: mano catastrófica. Lesión completa extensores y piel de mano izquierda, quedándole diferentes cicatrices en el brazo izquierdo y la siguiente limitación de movilidad a nivel de muñeca izquierda:/ -Flexión dorsal limitada en más de 50%./ - Flexión palmar alcanza 50% (con la mano derecha alcanza 80º)./ -Par la extensión completa a nivel de MTCPFS faltan 10º y ejecuta una flexión de 6O~ (con la derecha alcanza 80º)./ 7º.- El. INSS reconoció al trabajador en fecha 23 de abril de 2004, en situación de incapacidad permanente total, siendo la base reguladora la de 464,18 euros mensuales./ Frente a esta resolución interpuso la Mutua Asepeyo reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución 23 de agosto de 2004".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Balbino Irisarri Castro, abogado en representación de la MUTUA ASEPEYO contra D. Constantino, HIPERMARCO, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de todas las pretensiones de la demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, MUTUA ASEPEYO, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 7º) para adicionarle la siguiente expresión: "La base reguladora de la incapacidad permanente parcial sería la de 394,88 ?." cita en apoyo de la propuesta el parte de accidente de trabajo unido a la prueba.

NO se admite la adición que se propone por cuanto, de una parte, el parte de accidente de trabajo no es documento hábil para fijar el salario, ni la base de cotización del trabajador ni por ende la base reguladora de la prestación que pudiera corresponderle y, de otra, resulta que la base reguladora es una cuestión jurídica que no debe obrar en el relato fáctico en el cual solo deberían constatarse los datos económicos precisos (salarios, partidas que lo integran y periodo al que corresponden) para en sede jurídica determinar la que en cada caso corresponda, en consecuencia se desestima el motivo.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia la infracción en primer lugar, infracción por aplicación indebida del art. 137.4 LGSS y, en segundo lugar, infracción del art. 16 del RD 488/1998 argumentando que las secuelas que restan al actor no son constitutivas del grado de invalidez permanente total reconocido sino como máximo del grado de invalidez permanente parcial siendo la calificación adecuada la de lesiones permanentes no invalidantes; y en el segundo motivo se denuncia la base reguladora de la prestación de invalidez permanente total reconocida debe ser la de 4738,50 ? anuales y no la fijada en sentencia.

Comenzando por el segundo de los motivos de recurso el mismo debe ser desestimado por las siguientes razones: a) en primer lugar, la cuestión de la base reguladora de la prestación que ahora plantea le fue desestimada en la instancia al apreciar el juzgador de instancia que constituía modificación substancial de la demanda al no haberse planteado en la misma e introducirse en el acto de juicio, por tanto dicha cuestión no fue resuelta por aquel y el cauce de impugnación adecuado debería ser el art. 191.a) LPL con pretensión de nulidad de dicha resolución para que se efectuase el oportuno pronunciamiento judicial ya que la resolución de instancia vulneraría -desde tal planteamiento - preceptos procesales relativos al art.85.2 LPL y art.218 LEC , por lo tanto no cabe plantear por el cauce del art. 191.c) LPL dicha cuestión; b) en segundo lugar, tal cuestión se plantea manteniendo intacto el ordinal séptimo de probados en su apartado primero, lo que contradice ahora el planteamiento de este debate aquel relato fáctico y lo deja esento de sustento esencial, ya que lo adecuado hubiera sido plantear cual era el salario del beneficiario en sede fáctica, incluso, la inclusión de las bases de cotización utilizadas por la patronal codemandada, para ahora plantear en sede jurídica dicha cuestión, consecuentemente con lo expuesto se desestima el motivo.

Entrando en el análisis del grado invalidante de las secuelas que aquejan al beneficiario se ha de partir del inatacado relato fáctico de la resolución recurrida según el cual consisten en: "Mano (izquierda) catastrófica. Lesión completa extensores y piel de mano izquierda, quedándole diferentes cicatrices en el brazo izquierdo y la siguiente limitación de movilidad a nivel de muñeca izquierda: Flexión dorsal limitada en mas de 50%; flexión palmar alcanza 50% (con mano derecha alcanza 80º), para la extensión completa a nivel de MTCPFS faltan 10º y ejecuta una flexión de 60º (con la derecha alcanza 80º)" y tales padecimientos así determinados no pueden considerarse como constitutivos del grado de invalidez permanente total reconocido por cuanto no supones la perdida de la extremidad superior izquierda en su totalidad o partes esenciales, que es lo que justificaría el grado reconocido, sino que implica importantes limitaciones de dicha extremidad por lo que ha de considerarse que conllevan una disminución del rendimiento habitual del actor superior al 33%, tal como señala el art. 137.3 LGSS , reconociéndosele el grado de invalidez permanente parcial pues en su trabajo la bimanualidad es esencial y siendo diestro, la extremidad afectada es la izquierda, con la que realiza puño y pinza con fuerza, abduce y adduce dedos lo que le permite su utilización, aunque deficiente, para la ayuda y auxilio de la mano rectora, de ahí que consideremos que tales dolencias no pueden ser indemnizadas por baremo ya que superan la gravedad de los allí previstos, por lo que se acoge el recurso y con revocación parcial de la resolución recurrida se condena a la recurrente a que abone al actor una indemnización alzada de 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica de incapacidad temporal de la que deriva la invalidez permanente parcial que se reconoce, condenándose a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia dictada el 2/2/2005 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de PONTEVEDRA en autos Nº 597-04 sobre INVALIDEZ PERMANENTE seguidos a su instancia contra Constantino, HIPERMARCO SL, Instituto Nacional de Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y con revocación de dicha resolución acogemos la demanda rectora de los autos y en consecuencia declaramos que la situación del beneficiario Constantino es de invalidez permanente parcial y condenamos a los demandados a estar pasar por tal declaración y a que la mutua actora indemnice a dicho beneficiario por dichas secuelas en forma reglamentaria.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.