Sentencia Social Nº 2775/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1707/2009 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0023142

mm

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 19 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2775/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Casimiro y OTROS frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 18 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 372/2008 y siendo recurrido/a Servicio Público de Empleo Estatal (INEM). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda formulada por D. Casimiro , D. Florian , D. Justiniano , D. Prudencio , D. Jose Francisco y D. Victor Manuel , frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), en reclamación de desempleo y absuelvo a la entidad gestora demandada de los pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora D. Casimiro , D. Florian , D. Justiniano , D. Prudencio , D. Jose Francisco y D. Victor Manuel , fueron despedidos el día 03/05/06.

SEGUNDO.- Presentada demanda por despido, el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa dictó sentencia el día 13/12/06 que desestimó la misma.

TERCERO.- Los actores presentaron recurso de suplicación contra la sentencia antes mencionada y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó la de 13/06/07 que estimó el recurso y declaró la improcedencia del despido condenando a HOLDING GMB & CO.KG y EUROPROFIL ALUMINIO, S.A., de forma solidaria , a que a si opción readmitieran a los trabajadores en las mismas condiciones o al abono de las indemnizaciones que menciona, así como al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, el 03/05/06 hasta la notificación de la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

CUARTO.- El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en auto de fecha 11/12/07 rectificó el error del auto de 18/11/07 respecto del cómputo del plazo para el ejercicio de la opción derivada del art. 56.1 del ET y sustituyó el contenido del razonamiento jurídico único y parte dispositiva del auto de fecha 18/11/07 en el sentido de tener por ejercitada la opción por la extinción indemnizada del contrato realizada en fecha 13/07/07 y desestimar lo solicitado respecto de la opción tácita por la readmisión de los actores.

QUINTO.- La entidad gestora demandada dictó resoluciones en las que declara que revoca la resolución por la que se reconocía el derecho a las prestaciones de desempleo del período a que se refiere el hecho probado anterior, reconoce un nuevo derecho, en virtud de la solicitud formulada el 03/01/08, con fecha de inicio el 14/07/07 a excepción del Sr. Justiniano cuya fecha de inicio es la de 01/12/07), duración de 720 días y las bases reguladoras diarias que mencionan las resoluciones que se tienen por reproducidas y declara percepciones indebidas de prestaciones por desempleo, por las cuantías siguientes:

D. Casimiro : 18.062,57 euros (correspondiente al período 04/05/06 a 30/12/07)

D. Florian : 16.352,76 euros (correspondiente al período 04/05/06 a 30/12/07)

D. Justiniano : 8.424,03 euros (correspondiente al período 04/05/06 a 30/11/06 Y 01/12/07 A 30/12/07).

D. Prudencio : 17.570,99 euros (correspondiente al período 04/05/06 a 30/12/07)

D. Jose Francisco : 18.990,37 euros (correspondiente al período 25/05/06 a 02/12/07)

Y D. Victor Manuel : 18.271,53 euros (correspondiente al período 04/05/06 a 30/12/07).

Y añade en las resoluciones que dichas cantidades serán regularizadas con las cuantías a percibir por el nuevo derecho reconocido, hasta el total de o abonado por el derecho anterior. (Documentos 1 a 6 de la parte actora y concordantes del expediente administrativo).

SEXTO.- Los actores han presentado reclamaciones previas que han sido desestimadas."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona en fecha 18.9.2008 , autos 372/2008, desestimó la demanda interpuesta por la parte actora (D. Casimiro y cinco actores más), sobre prestación por desempleo, confirmando la resolución administrativa impugnada que declaró como percepciones indebidas las prestaciones por desempleo percibidas por los actores durante los periodos que se recogen en el hecho probado quinto y que se dan aquí por reproducidos.

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de suplicación, que no ha sido impugnado de contrario, y en el que la parte recurrente plantea un doble motivo de suplicación. En el primer motivo insta la nulidad de actuaciones, al amparo de la letra a) del art .191 LPL , por infracción de los arts. 97 LPL y 218 LEC. En esencia, estima el recurrente que concurre incongruencia omisiva en tanto que la sentencia dictada es incongruente con la demanda y el núcleo del debate, puesto que en ésta no se ponía en cuestión el carácter de indebidas de las prestaciones por desempleo coincidentes con el periodo de salarios de tramitación, ni tampoco la procedencia de que el importe de las nuevas prestaciones se regularicen con las ya percibidas; por el contrario, la demanda, con base en la sentencia del Tribunal Supremo de 26.3.2007 , discutía que la compensación practicada por la Entidad Gestora no puede llevarse a cabo antes de que se perciban los salarios de tramitación, pues ello prioriza el afán del SPEE por recuperar una cantidad abonada frente a la propia finalidad de la Entidad Gestora de corresponder a las necesidades en las que se encuentra una persona sin empleo. Esto es, la demanda instaba que se declarara como contraria a derecho la compensación de las prestaciones por desempleo hasta tanto no se hayan percibido las cantidades correspondientes a los salarios de tramitación por los mismos periodos de la prestación.

La nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento anterior al de la celebración del juicio oral por la indebida falta de práctica de prueba o por infracción de garantías procesales, es un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público, por lo que la estimación de la nulidad de actuaciones queda condicionada al cumplimiento de estrictos requisitos y, en especial, a la acreditación de una indefensión constitucionalmente relevante, que es la material, no la formal.

La indefensión, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estimen pertinente, puedan hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos, de forma que hay que acudir al concreto y específico supuesto para examinar la existencia o no de la indefensión denunciada, y por otro se exige a la parte una diligencia adecuada en la defensa de sus derechos.

En el caso concreto y sobre la alegación de que no ha resuelto la sentencia de instancia la cuestión planteada por la demanda, es lo cierto que en ésta se instaban tres peticiones: primera, que se declarara como prestación indebidamente percibida el paro cobrado hasta el 5 de julio de 2007; segunda, que se declare contraria de derecho la compensación de las nuevas prestaciones de desempleo reconocidas en tanto no se hayan percibido por los actores las cantidades correspondientes a salarios de tramitación en dichos periodos; y tercera, que se condene al INEM (SPEE desde la Ley de Empleo del año 2003, debe recordarse al demandante y ahora recurrente) a hacer efectivas las nuevas prestaciones por desempleo reconocidas, sin perjuicio de su derecho a tomar las medidas precautorias que a su derecho convenga con el fin de garantizar la compensación del pago indebido de prestaciones por desempleo en el periodo 3.5.2006 (fecha de despido) a 5.7.2007 (fecha de extinción de la relación laboral por ejercicio de la opción empresarial) con cargo bien al concurso de la empresa EUROPROFIL ALUMINIO, S.A., bien a la ejecución contra la codemandada HOLDING GMBH&Co KG, bien al FOGASA o al Estado.

Pues bien, dejando al margen la mayor o menor argumentación contenida en la sentencia por parte de la juzgadora a quo (y sobre cuyo fondo se entrará a propósito del siguiente motivo), es claro que la misma resuelve las cuestiones planteadas en la demanda, puesto que declara correcta la resolución administrativa objeto de impugnación en todos sus puntos, esto es: la compensación de las cantidades practicada por la Entidad Gestora conforme al art. 209.5 LGSS , sobre las cantidades que percibieron en su momento de modo indebido los actores. Por lo tanto, como hemos indicado en sentencia de esta Sala núm. 3665/2005, de 26 de abril de 2005 , "la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ".

A la vista de los criterios indicados, en el caso enjuiciado es claro que el juzgador a quo resuelve, en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, las alegaciones de la parte demandante, no concurriendo, a juicio de la Sala, conculcación de los arts. 97 LPL , en cuanto a la relación de hechos probados y fundamentación de la sentencia, y 218 LEC, en cuanto a la congruencia y motivación de las sentencias y a su motivación, no pueden compartirse las alegaciones de la recurrente. En efecto, conforme a lo previsto en el artículo 248.3 de la LOPJ , en relación con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL , la sentencia en el procedimiento laboral debe contener, en su declaración de probanzas, no sólo los hechos que sirvan de apoyo a tal resolución, sino también cuantos antecedentes y circunstancias se relacionen con el tema debatido, a fin de que puedan ser apreciados por el Tribunal Superior y servir de base en su caso a la nueva sentencia que se dicte. En consecuencia, el juzgador de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo, y en cuanto a la apreciación de la motivación probatoria, también la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial.

Tanto el artículo 248.3 de la LOPJ , como el artículo 97.2 de la LPL , han sido interpretados por reiterada y constante doctrina jurisprudencial en el sentido de que el juez puede deducir su convicción de la totalidad de los datos y elementos que aparezcan en las actuaciones, pero que la declaración de hechos probados representa en la especialización de esta jurisdicción, un requisito básico y constitutivo de la sentencia, la cual es nula si el mismo no aparece incorporado o si se hace con tal género de dudas, vaguedades o inconcreciones que impiden la delimitación precisa y clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada caso, pues su cumplimiento, como base fáctica, es de absoluta necesidad para el acierto de la resolución jurídica o como antecedente para su impugnación (sentencia del Tribunal Supremo de 3.10.1988 ). La obligación que el artículo 97. 2 de la LPL impone al juez de lo social de declarar expresamente los hechos que estime probados, significa que debe consignar no sólo los antecedentes fácticos que estime suficientes para fundar la decisión que entienda oportuna, sino todos los precisos para que la Sala, en caso de recurso, pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, lo que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre y abierto de lo resuelto por el Magistrado de instancia, a quien no puede sustituir en la función de apreciación general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad.

Respecto a la fundamentación jurídica, como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1994 de 27 de enero , "la fundamentación de las resoluciones judiciales viene exigida tanto por la necesidad de garantizar las posibilidades de su control por los Tribunales Superiores como por la de lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecte a los intereses del ciudadano, así como la de demostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para confeccionar una decisión carente de arbitrariedad. Y ello solo puede lograrse si la sentencia hace referencia a la manera a que debe inferirse de la Ley la solución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del derecho bajo las disposiciones legales que aplica". Pero también es conocida la jurisprudencia que ha entendido que, para cumplir el mandato contenido en la LPL sobre la motivación de las sentencias, no es necesario que los razonamientos del juzgador de instancia hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, ni implica que aquél deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni es exigible una pormenorizada respuesta de todas las alegaciones de las partes, sino que basta, por el contrario, que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, y de otro, permitir su eventual control jurisdiccional, mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Es decir, los razonamientos han de ser suficientes para justificar los motivos de la resolución judicial, en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria, ilógica o absurda conclusión.

Así las cosas, en el caso de autos la relación fáctica establecida por el juzgador de instancia es suficiente como para fundamentar jurídicamente la resolución judicial y alcanzar el fallo en la sentencia, sin que quepa apreciar infracción del artículo 97.2 de la LPL por el mero hecho de que el juzgador de instancia haya basado su convicción en elementos probatorios a los que haya dado mayor valor. La sentencia también ha sido suficientemente motivada, puesto que recoge los fundamentos de derecho en párrafos separados y numerados, así como las razones y fundamentos legales del fallo que ha de dictarse, con expresión de las normas jurídicas aplicables al caso. A la vista de la sentencia no hay ninguna duda de que ésta declara expresamente los hechos que estima probados, y el juez hace referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, fundamentando suficientemente los pronunciamientos del fallo. Por tanto, no se acredita vulneración alguna de la norma citada, ni tampoco se acredita que se haya producido indefensión, por cuanto la actora ha tenido oportunidad de hacer las alegaciones que ha tenido por oportunas y a las que el juzgador de instancia ha respondido de forma implícita al realizar la valoración conjunta y racional de la prueba practicada.

No parece necesario recordar detenidamente, por lo demás, la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 191.a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento laboral, bastando con recordar tanto el carácter excepcional, o no general si se prefiere, de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, como que no basta para considerar abierta dicha vía la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de la parte que alega dicha infracción procesal. El concepto de indefensión utilizado por el precepto se presenta así, como una noción material que nos exigirá comprobar siempre, y en todo caso, en qué medida el derecho de defensa se ha visto afectado y con él, y ya de manera concreta qué pretensiones han sido impedidas o dificultadas por la actuación procesal denunciada, partiendo siempre de la posición que constitucionalmente se garantiza a las partes del procedimiento de poder realizar la más completa exposición de su posición en cuanto al fondo o forma de la cuestión debatida.

Pues bien, en el procedimiento enjuiciado no se ha producido tal indefensión, porque debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, "con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado" (STC 158/1989 de 5 de Octubre ), lo cual no ha sucedido en el supuesto de autos. En el caso de autos, no solo no se ha provocado una indefensión formal, sino ni tan siquiera una indefensión material que suponga una vulneración del artículo 24 de la CE . Todo lo cual debe llevar al rechazo de este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- En el motivo dirigido a la censura jurídica y con base en la letra c) del art. 191 LPL , denuncia la indebida aplicación del artículo 209.5.a) LGSS , conforme a la redacción dada por Ley 42/2006, en relación con el art. 41 CE y con la STS 26.3.2007 , solicitando se indique que no se ajusta a derecho la conducta del INEM en orden a compensar las prestaciones indebidas con cargo a las nuevas reconocidas y a las primeras devengadas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2007 , dictada en recurso para la unificación de doctrina (cuyo criterio ha sido seguido por STS de 9 de marzo de 2009, y por sentencias de esta Sala de 5 de febrero, 22 de junio, 8 de octubre y 11 de noviembre de 2009 ), sienta los siguientes parámetros interpretativos:

"La reforma de la letra c), apartado 5, del artículo 209 citado, en relación a la anterior redacción por la Ley 45/2002 , afectó simplemente a la remisión que en la misma se hace en los supuestos de prestaciones percibidas hasta la fecha de extinción de la relación laboral, pues con anterioridad al remisión era a la letra b) de dicho apartado, mientras que ahora lo es a la letra a). En las resoluciones dictadas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo, la letra b) regula la situación de que se produzca la readmisión del trabajador, o aunque aquella no se produzca en los supuestos del artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , mientras que la letra a) regula aquellos supuestos en los que el despido ha sido calificado como improcedente y se opta por la indemnización.

En este segundo supuesto, letra a) del apartado 5 del artículo 209 , hay que diferenciar si se tiene o no derecho a los salarios de tramitación. En este caso, si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y estuviera percibiendo las prestaciones, dejará de percibirlas, considerándose indebidas las que haya percibido, si bien iniciará un nuevo período de prestación con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido.

A este supuesto es el que se remite el apartado c) en aquellos casos en los que el despido es declarado improcedente, con opción por la readmisión, y ésta no se ha producido o se declara irregular, o en los supuestos de imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa, diferenciando también dos situaciones; por un lado, se indica que el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declara extinguida la relación laboral y se añade que en ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a), referencia que sólo puede venir referida a aquellos casos en los que el trabajador percibe la prestación por desempleo desde la fecha en que se le comunica el despido y, posteriormente, se declara su derecho a percibir salarios de tramitación hasta la fecha de extinción de la relación laboral".

La sentencia dictada en unificación de doctrina declara cuál es la finalidad de la compleja situación definida en el artículo 209, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , indicando que dicha finalidad es doble: "1ª) por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al período de percepción inicial, 2ª) por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo período. Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones -prestaciones en sentido estricto y cuotas- y la apertura de un nuevo período de desempleo protegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer período por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste. Pero en cualquier caso de lo que se parte es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer período de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, como ocurre en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la Ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el período subsidiado. Y no puede decirse que este perjuicio se compensa por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la relación, porque tal compensación es hipotética: puede que el trabajador haya encontrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendrá que devolver las prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido salarios con cargo a la empresa. Es cierto que los salarios podrían abonarse por el Fondo de Garantía, conforme a lo que prevé el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores , y entonces se estaría ante una situación de incompatibilidad, también total o parcial, que habría que resolverse de acuerdo con los criterios generales. Pero cuando no ha existido ni percepción de salarios de tramitación con cargo a la empresa, ni con cargo al Fondo de Garantía Salarial, no se da el supuesto previsto para la anulación del primer período de percepción y el comienzo del segundo. La solución más adecuada es mantener el primer período de percepción y no acordar el reintegro de las prestaciones percibidas. Sólo si el abono de los salarios se produce, podrá procederse al reajuste de la situación en los términos ya examinados".

Esta línea interpretativa de nuestra Sala de lo Social, ha sido también la defendida por la Sala Social del TSJ del País Vasco, en sentencias de 28 de marzo de 2008 (R. 3101/07) y de 21 de octubre de 2008 (R. 2174/2008 ), que señalan con claridad, en casos sustancialmente idénticos al presente y con relación a prestaciones por desempleo percibidas con posterioridad a la reforma operada por Ley 42/2006 , que para que nazca la obligación de reintegrar las prestaciones de desempleo no basta el mero reconocimiento judicial del derecho a los salarios de tramitación, sino que es preciso que se haya producido su cobro efectivo como consecuencia de la desaparición e insolvencia de la empresa. En concreto, dichos pronunciamientos señalan literalmente, en cuanto aquí hace al caso, lo siguiente:

"1º) Del tenor literal del ordinal a) del apartado 5 del artículo 209, de la Ley General de la Seguridad Social , al que reenvía el apartado c) de ese mismo número, pudiera deducirse que la obligación de reintegrar la prestación de desempleo nace con el mero reconocimiento del derecho a la percepción de los salarios de tramitación en el auto extintivo de la relación laboral, haciendo abstracción de que, como sucede en este supuesto, la empresa condenada a su abono se halle cerrada y en situación de insolvencia, y el trabajador no haya percibido las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial.

Sin embargo, esta conclusión no sólo produciría un grave y desproporcionado perjuicio al afectado, que tendría que devolver unas prestaciones que ha disfrutado, por mandato de la Ley, por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el período subsidiado, y pugnaría con la regulación de la figura del cobro de lo indebido, sino que iría en contra de la finalidad perseguida con la reforma operada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , de posibilitar que el trabajador accede a la prestación por desempleo desde el mismo momento en que deja de percibir su salario, sin necesidad de agotar la vía judicial frente a la decisión extintiva, y colocaría en peor situación a quien impetra la tutela judicial, que no sólo no cobraría los salarios de tramitación, sino que estaría obligado a devolver las cantidades legítimamente percibidas, con independencia de que tras el auto de extinción estuviese o no en condiciones de causar derecho a la prestación por desempleo.

2º) Es por ello, por lo que hay que llevar a cabo una interpretación respetuosa tanto con lo dispuesto en los artículos 24.1 y 41 de la Constitución, que excluyen cualquier clase de lesividad por el ejercicio de una acción judicial y aconsejan una interpretación favorable a quien se encuentra en situación de necesidad, como acorde con la verdadera finalidad de la norma que nos ocupa, evitando una exégesis literalista y aislada que conduzca al absurdo de que quien no habiendo cobrado ninguna cantidad en concepto de salarios de tramitación, ni tiene expectativas fundadas de hacerlo, se vea penalizado con la devolución de las prestaciones correspondientes al período en el que teóricamente debió percibirlos, pese a no haberse producido un pago indebido, lo que excede, sin duda, de la "voluntas legislatoris" que no puede ser otra que la de evitar un cobro indebido por vía de duplicidad durante el mismo período.

En su consecuencia, la solución del reintegro no puede aplicarse cuando, como aquí sucede, los salarios de tramitación no se han percibido como consecuencia de la desaparición e insolvencia de la empresa".

Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, no puede sino estimarse el recurso, con revocación de la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda, anulamos la resolución del Servicio Público de Empleo de 13.2.2008, que acuerda dejar sin efecto la prestación de desempleo reconocida a los actores y reclamar el reintegro de lo percibido (folios 65 a 70 del rollo) regularizando su importe con las cuantías a percibir por el nuevo derecho reconocido a partir del 14-7-2007 hasta el total de lo abonado por el derecho anterior, debiendo estar y pasar el organismo demandado por las consecuencias que para el mismo se derivan de esta anulación. Debe precisarse, además y a los efectos correspondientes, que la fecha de ejercicio de la opción empresarial de extinción se produjo el 13-7-2007, y no el 5-7-2007 como señala la demanda, pues aquella es la fecha que determinó mediante Auto firme de aclaración de esta Sala de fecha 11.12.2007 (folios 93 y 94 de autos, y hecho probado cuarto de la sentencia recurrida).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro , D. Florian , D. Justiniano , D. Prudencio , D. Jose Francisco y D. Victor Manuel , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona en fecha 18.9.2008 , autos 372/2008, seguidos a instancia de aquellos contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) en materia de reintegro de prestaciones por desempleo, debemos revocar y revocamos la citada resolución y declaramos la prestación por desempleo indebidamente percibida hasta el 13-7-2007 de los actores, no procediendo la compensación por parte de la demandada hasta que los actores no perciban los salarios de tramitación, debiendo de hacer efectivas las nuevas prestaciones de desempleo el SPEE, sin perjuicio de las medidas que adopte para garantizar la compensación del pago indebido de las prestaciones desde el 3-5-2006, fecha del despido, hasta el 13-7-2007, fecha de extinción de la relación laboral por opción empresarial, ya sea a cargo del concurso de la empresa EUROPROFIL ALUMINIO, S.A., bien de la ejecución contra la codemandada HOLDING GMBH&Co KG, bien del FOGASA, condenando al SPEE a pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes a la misma. Sin imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.