Sentencia SOCIAL Nº 2775/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2685/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02775/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0005113
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002685 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000845 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Melchor
ABOGADO/A: MANUEL RODRÍGUEZ VELAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2775/19
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,

Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002685/2019, formalizado por el Letrado D. MANUEL RODRIGUEZ VELÁZQUEZ
en nombre y representación de D. Melchor , contra la sentencia número 324/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000845/2018, seguidos a instancia de D.
Melchor frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Melchor presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 324/2019, de fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, Dº Melchor , nació el NUM000 de 1961 y figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

P or sentencia de 27 de noviembre de 2015 el actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de calderero.

El cuadro clínico que motivó está declaración fue el siguiente: Artrodesis lumbar instrumentada L4-L5-S1 (11/13) 2º) Tramitado expediente de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 31 de agosto de 2018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidad que celebró reunión en fecha 2 de agosto de 2018, declarando que el demandante continúa en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual derivada de enfermedad común ya tiene reconocida. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 25 de octubre de 2018.

3º) Su situación clínica actual es la siguiente: Artrodesis lumbar instrumentada L4-L5-S1 (11/13). Artritis séptica de rodilla derecha. Artroscopias de lavado de rodilla derecha el 13 y el 18 de mayo de 2018, y el 31 de mayo de 2018 artrotomía rodilla derecha.

Diagnosticado de cirrosis hepática con HT portal, por TC de abdomen.

4º) La base reguladora de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común es de 1.104,64 euros mensuales y la fecha de efectos el 1 de septiembre de 2018, fijadas de conformidad por las partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dº Melchor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Melchor formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, revisando por agravación el grado de invalidez permanente previamente reconocido.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado tercero para el que propone la adición del siguiente contenido: 'Episodio de artritis séptica de rodilla derecha en mayo 18, que obliga a lavados articulares repetidos y antibioterapia intravenosa. Episodio infeccioso resuelto, la rodilla presenta gonartrosis severa, con pérdida completa de cartílago articular y defecto osteocondral en cóndilo femoral medial, lesión en principio de indicación de artroplastia total de rodilla.

El paciente tolera bastante bien su gonartrosis, con limitación y restricción de actividad, usando 2 bastones para la marcha y rodillera. Precisa analgesia muy ocasional.

Se desestima el tratamiento protésico de su rodilla derecha debido al balance riesgo/beneficio negativo, dados su: - Buena tolerancia a la limitación actual.

- Posibilidad de complicaciones locales por patología previa (infección, aflojamiento séptico o aséptico por alergia a metales).

- Posibilidad de complicaciones generales por patología general-cirrosis hepática, DM2.

IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA Gonartrosis derecha severa, secuela de Artritis séptica rodilla D con lavados quirúrgicoas artroscópico 13/5/18 y 18/5/18 y lavado por Artrotomía 31/5/18, resuelta.

Cirrosis hepática.

DM-2'.

Basa su solicitud en el informe médico obrante al folio 102.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

De acuerdo a lo expuesto, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

También ha precisado el Tribunal Supremo que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse ' salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión porque ya en la sentencia de instancia se hace referencia al mismo informe médico invocado por la parte recurrente para justificar la modificación, y sin que se aprecie error palmario por parte de la magistrada a quo.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la vulneración por infracción por falta de aplicación de los artículos 193 y 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social.

Alega el recurrente que presenta un estado de salud agravado en relación al que determinó su declaración en situación de incapacidad permanente total que le impiden realizar toda actividad laboral.

Para resolver el recurso planteado ha de recordarse, sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2016, que 'según el artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 136.1 del mismo texto legal, se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales presumiblemente definitivas, o de curación incierta o a largo plazo, que inhabilitan por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.' Por otra parte debe también tenerse presente que el artículo 200.2 de la LGSS permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de la invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Para conocer si en el demandante concurren las condiciones que según la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia originan la situación de incapacidad permanente absoluta por agravación ha de acudirse a los hechos acreditados, teniendo presente que más importante que los meros diagnósticos son los datos indicadores de las limitaciones funcionales'.

Así al comparar el anterior estado físico-psíquico del recurrente con el actual se aprecian cambios respecto de la situación que motivó la declaración de incapacidad permanente total en el año 2015, entendiéndose que no tienen la entidad suficiente para elevar en un grado la invalidez reconocida, tal como se afirma en la sentencia de instancia. De la exploración llevada a cabo por la médica evaluadora resulta que el trabajador puede realizar trabajos sedentarios y sin exigencia física, los cuales son compatibles con la necesidad de portar bastones para la deambulación, lo que aparece corroborado por el informe médico citado por la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso en el que se afirma que tolera bastante bien su gonartrosis, con limitación y restricción de actividad usando dos bastones para la marcha y rodillera, así como que precisa analgesia muy ocasional, lo que pone de manifiesto que la dolencia de rodilla no le genera dolores constantes, lo que permite recorridos cortos, que es lo que ordinariamente demanda el traslado al trabajo, y conserva además la plena funcionalidad de extremidades superiores. Y por lo que se refiere a la cirrosis hepática, la otra dolencia a la que se refiere la parte recurrente, según las últimas revisiones en el servicio de aparato digestivo el paciente está abstinente del alcohol desde mayo de 2018, las ecografías realizadas no ofrecen lesiones focales ni ascitis y se encuentra bien, sin que se haga constar contraindicación alguna que tuviera incidencia sobre la capacidad laboral del recurrente. Es por ello que no puede acogerse el recurso toda vez que el trabajador no está impedido para toda profesión u oficio, por lo que la sentencia de instancia ha de ser confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Melchor contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.