Sentencia SOCIAL Nº 2777/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2758/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 2758/16 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2777 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por la Lda. Dª Celestina Piedrabuena Ramírez en
representación de D. Demetrio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Sevilla;
ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 955/13 se presentó demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , sobre Seguridad Social, contra D. Demetrio , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/05/16 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Demetrio suscribió contrato con el Ayuntamiento de la Luisiana para prestar servicios como oficial 2ª albañil desde 12/3/12 hasta 10/4/12. Con anterioridad a la suscripción del contrato el actor estaba inscrito como demandante de empleo.



SEGUNDO.- El 19/3/12 el actor inició situación de IT derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de neoplasia maligna de cabeza de páncreas. El 9/1/12 el actor acudió a urgencias por dolor renal y abdominal.

El 29/2/12 fue diagnosticado de probable neoplasia de cabeza de páncreas con afectación ganglionar y vascular y hepatopatía crónica. Fue derivado de forma preferente a oncología del hospital de Osuna para valorar tratamiento. En informe de oncología de 13/3/12 se destaca que se habla de opciones futuras de tratamiento basadas en quimioterapia y se cita al paciente en 2 semanas. Se hace constar que el Sr. Demetrio presenta disnea a moderado esfuerzo. La situación de IT se prolongó hasta 24/4/13.



TERCERO. - Solicitado al INSS el abono de la prestación de IT en pago directo el 10/5/12, el mismo fue reconocido por resolución de 14/5/12 con efectos desde 11/4/12.



CUARTO. - Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que estimo la demanda de la actora Instituto Nacional de la Seguridad Social que solicitaba alegando fraude para la obtención de la prestación, resolución judicial para dejar sin efecto su resolución anterior por la que acordó conceder subsidio de Incapacidad Temporal al actor, con reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, se alza en Suplicación el trabajador al amparo de lo dispuesto en los apartados b ) y c) del artículo 193 ) de Ley General de la Seguridad Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero en la parte no cuestionada para que en el mismo, por adición, se haga constar un párrafo que recoja que el actor prestó servicios por cuenta del Ayuntamiento de la Luisiana, durante el periodo comprendido entre 12/03/2012 y 10/04/14 invocándose en apoyo de la pretensión de revisión los documentos que obran a los folios 50 y 51 consistentes en certificación del secretario del Ayuntamiento de la Luisiana e informe de vida laboral.

No ha lugar a lo solicitado porque los datos que se consignan en el certificado suscrito por el Secretario y el Alcalde de la Luisiana, se revelan erróneos, ya que por un lado, se contradicen con lo consignado en el hecho probado primero en la parte que no se cuestiona, donde se refiere la terminación del contrato suscrito a fecha 10/04/12, en concordancia con lo consignado en el contrato que ha aportado el actor que obra al folio 41 de los autos y de otro, no es posible certificar el día 13 de marzo de 2014, ( fecha del documento) que el actor prestó servicios durante el periodo comprendido entre 12/03/2012 y 10/04/14 , dado que esta última fecha no había llegado cuando se extiende la certificación.

Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso que se estudia.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose, en dos motivos de recurso separados que se estudiaran conjuntamente dada la concomitancia e interrelación entre ellos, la infracción de lo dispuesto en los artículos 6.4 del Código Civil , 169 a ) y 132.1.a) de Ley General de la Seguridad Social , citándose varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo que identifica por fechas, para defender que no ha quedado acreditado que el recurrente haya actuado fraudulentamente para obtener el subsidio por desempleo que, inicialmente reconoció la entidad gestora de las prestaciones.

Dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en varias sentencias, baste al efecto citar la sentencia 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , para resolver el motivo de recurso que se estudia, destinado a examinar el derecho que aplica la sentencia de instancia, ha de partirse naturalmente de los hechos probados de la sentencia que se combate, que no han logrado ser modificados ante el fracaso del motivo de recurso anteriormente estudiado y ha de precisarse que se aplica en este supuesto la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, por lo que ha de tenerse por no realizada la referencia al artículo 169 a) de Ley General de la Seguridad Social que en el texto aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, define las situaciones determinantes de Incapacidad Temporal.

De acuerdo con tales hechos probados, el trabajador demandado, suscribió con el Ayuntamiento de La Luisiana un contrato laboral el día 12/03/12 para prestar servicios como albañil, causando baja medica que dio lugar al proceso de Incapacidad Temporal que se ha dejado sin efecto, solo 7 días después de la contratación, con diagnostico neoplasia maligna de cabeza de páncreas, dolencia esta esta que ya se le había diagnosticado como probable a finales del mes de febrero de 2012, siendo derivado a oncología con carácter preferente, a efectos de valorar tratamiento, teniendo precisamente la primera cita con el oncólogo el día siguiente a la suscripción del contrato.

En el contexto de estos hechos probados, ha de valorarse si resulta o no fraudulenta la conducta del actor y para definir lo que haya de considerarse fraude, a estos efectos, ha de atenderse a lo que al respecto ha consignado el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de Sentencia de 10 diciembre 2013 en la que expresa lo siguiente al respecto del fraude de ley: '... no puede confundirse con el simple engaño o fraude en sentido de 'acción contraria a la verdad y la rectitud' a que se refiere el Diccionario de la Lengua.

El fraude de ley es una noción más compleja: es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma (la denominada norma de cobertura) que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma. El mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1687/2013 ) decía: La propia noción del fraude de ley que muy recientemente acotábamos diciendo que «constituye una modalidad de fraude que no puede confundirse con el simple engaño o fraude en sentido de 'acción contraria a la verdad y la rectitud' a que se refiere el Diccionario de la Lengua. El fraude de ley es una noción más compleja: es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma [la denominada norma de cobertura] que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma» ( STS 10/12/13 -rcud 3002/12 -).

De otra parte, es consolidada doctrina que si bien el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 ( RJ 1993, 1174 ) -rcud 2655/91 -; 18/07/94 -rcud 137/94 -; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), en todo caso sí podrá acreditarse su existencia -como la de abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( SSTS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -; 04/02/99 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -.

Esta misma Sala en su sentencia de 12 de noviembre de 2014, (Recurso de Suplicación nº221/14 ), siguiendo la doctrina anterior, estableció que el fraude de Ley, proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil que declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. El fraude de ley no se presume, pero en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, sólo puede obtenerse por vía de presunción humana, por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude, el que no confesará el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.

Pues bien, en el supuesto analizado de los hechos probados de la sentencia, condensados como se ha expuesto con anterioridad, y aun partiendo de que el derecho al trabajo es un derecho reconocido expresamente en el artículo 35 de la Constitución y de que no puede impedirse tal derecho a quien padezca alguna afección no impeditiva a efectos laborales, es posible extraer el animus defraudatorio de la conducta del demandado que tras ser contratado formalmente por el Ayuntamiento de La Luisiana, sin constancia de que realmente se llevara a a cabo prestación de servicios, ni de que recibiera retribución, causa baja por dolencia grave, cuyo diagnostico data de antes de la contratación, habiéndosele concertado previamente cita con oncólogo, para el día siguiente al de la fecha del contrato. Si a ello unimos el hecho de que, además de la neoplasia de cabeza de páncreas que ya se le había diagnosticado a la fecha del contrato, el día de la primera visita al oncólogo efectuada el día después de haberse suscrito aquel, se constata que el trabajador presentaba disnea a moderado esfuerzo, queda acreditada la actuación fraudulenta del recurrente, pues es dable colegir, aplicando las reglas de la lógica humana y por escasos conocimientos médicos que se tenga, que sus dolencias le impedían asumir los quehaceres propios de la profesión de albañil, profesión esta que requiere al menos de esfuerzos moderados que el demandado no podía asumir; y así queda demostrado que toda su actuación, habiendo suscrito formalmente, solo formalmente, un contrato de trabajo, fue tendente a generar una situación, aparentemente legal, a través de la que acceder a una prestación de seguridad social, subsidio de Incapacidad Temporal, que de otro modo no podría lucrar, por encontrarse desocupado, aunque inscrito como demandante de empleo, lo que no es suficiente para lucrar la prestación cuestionada a tenor de los requisitos al efecto establecidos en el artículo 130 de Ley General de la Seguridad Social aplicable.

Tal ánimo y conducta defraudatoria y la apariencia de legalidad que se ha generado para acceder al subsidio de Incapacidad Temporal, no puede sin embargo, llevar al logro del propósito, pues no es dable entender, según las reglas de criterio humano, que el contrato suscrito, obedeciera realmente al objeto para el que fue concertado, apareciendo tal contrato como un mero instrumento formal para lograr el subsidio de Incapacidad Temporal cuestionado y por tanto, desvirtuada la apariencia de legalidad que rodea al acto fraudulento, ha de ser sancionado el mismo según prevé el artículo 6.4, ultimo inciso del Código Civil , que establece que los actos ejecutados en fraude de ley, «no impiden la aplicación de la norma eludida», que en este caso implica la revocación del derecho a percibir subsidio por Incapacidad Temporal cuestionado y el resto de consecuencias anudadas a ello.

Habiéndolo entendido de de tal modo la sentencia de instancia, no contiene las infracciones que se le imputan y previa desestimación del recurso ha de ser confirmada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandado D. Demetrio , contra la sentencia dictada en los autos nº 955/13 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , contra D. Demetrio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Sevilla a 05/10/17.