Sentencia SOCIAL Nº 2777/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2151/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 2151/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002151/2018
Ilmas. Sras.
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Dª. María Isabel Saiz Areses
En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002777/2019
En el recurso de suplicación 002151/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA, en los autos 000835/2017, seguidos sobre recargo
de prestaciones, a instancia de la SOCIEDAD ANONIMA DE AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA asistida
por el letrado Luis Roca Cerda, contra HEREDEROS de don Elias y de su viuda doña Enriqueta asistidos
por el graduado social don Fernando Consuelo Lorente, INSS y TGSS, y en los que es recurrente la SOCIEDAD
ANONIMA DE AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA
ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la mercantil SOCIEDAD ANÓNIMA DE AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra los herederos de Elias y viuda Sra Enriqueta , absolviendo a los demandados de las pretensiones dirigidas en su contra.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Mediante Resolución del INSS, con fecha 13 de julio de 2017 por la que se desestima la reclamación previa interpuesta se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la muerte sufrida por D. Elias , declarando la procedencia de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas del fallecimiento incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a la empresa actora

SEGUNDO.- El trabajador Sr Elias prestaba sus servicios para la empresa SOCIEDAD ANÓNIMA DE AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA en lo sucesivo SAV como peón de recogida en el municipio de Xirivella desde el 01-04-1999, realizando labores de recogida de basuras con un camión recolector de carga trasera. En fecha 08-02-2016, cuando se encontraba prestando sus servicios subido al estribo del camión matrícula X-....-NQ , en la Avenida Riu Turia, en un trayecto en línea recta de unos 100 metros entre contenedores, sufrió una caída del estribo golpeándose la cabeza en el suelo y sufriendo lesiones graves que le ocasionaron la muerte.

TERCERO.- Por la Dirección Territorial de Economía Sostenible , Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de Valencia de fecha 13-03-2017 a propuesta de la Inspección de Trabajo, se impuso a SAV sanción por importe de 8169 euros, por la comisión de dos infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales. Consta acta de infracción de la Inspección de trabajo con nº NUM000 cuyo contenido se da por reproducido. Consta informe del INVASSAT NUM001 cuyo contenido se da por reproducido.

CUARTO.- Respecto a los medios de protección, en el momento del siniestro el trabajador no utilizaba casco cuyo uso sí era obligatorio en la anterior empresa contratista Fomento de Construcciones y Contratas SA en que prestaba los servicios, que hizo entrega a los trabajadores del mismo como equipo de protección individual. Existía riesgo residual de caída a distinto nivel durante el desplazamiento, el trabajador debía permanecer con ambos pies sobre el estribo y agarrarse con ambas manos al asidero, no existe obligación de uso de cinturón de seguridad o dispositivo de sujeción equivalente por parte del peón. Respecto a la utilización del casco, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo elaboró en fecha 8 de agosto de 2013 la Nota sobre cascos de protección en actividades de recogida de basura donde se advierte que tal y como establece la norma reglamentaria de aplicación, la selección de EPI a utilizar debe resultar de la preceptiva evaluación de riesgos del concreto puesto de trabajo. En la evaluación de riesgos elaborada por la empresa el 19 de julio de 2013 para el riesgo concreto y supuesto de que se trata, únicamente preveía el uso de calzado antideslizante y el deber de agarrarse con ambas manos a los asideros del camión y subir a la cabina del camión en trayectos largos. En cuanto a la entrega de EPIS a los trabajadores sólo consta acreditada la entrega de ropa de alta visibilidad, guantes de protección mecánica y calzado de seguridad.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte SOCIEDAD ANONIMA DE AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA con la oposición de HEREDEROS de don Elias y de su viuda doña Enriqueta . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-LA SOCIEDAD ANÓNIMA DE AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, Y LOS HEREDEROS DE D. Elias y su viuda Dª Enriqueta solicitando que se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto por la Entidad Gestora a la empresa demandante.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación y solicitando que con estimación del recurso de suplicación se revoque la Sentencia dictada y se declare la improcedencia de la imposición por el INSS del recargo de prestaciones de Seguridad Social en el accidente sufrido por D. Elias , con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Los herederos del trabajador y su viuda impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Para ello, la parte recurrente formula un primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, denunciando también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la infracción de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados se interesa la revisión del hecho probado tercero de la Sentencia a fin de que se adicione al final del mismo el siguiente texto: ' la referida acta de la Inspección de trabajo no es firme, pues contra la misma interpuso la empresa recurso de alzada pendiente de resolución.' Se funda para ello en el documento 1 de la parte demandante en el que consta el recurso de alzada de fecha 21 de abril del 2017 contra el acta de infracción de la Inspección de trabajo, , y a la vista del mismo lo único que cabe adicionar es que se interpuso recurso de alzada frente al acta de infracción, porque en cuanto a la firmeza o no del acta, de la mera interposición del recurso de alzada no puede desprenderse que transcurrido casi un año desde dicho recurso, a la fecha del acto de juicio dicha acta no era firme, pues en el caso de no resolverse el recurso de alzada opera el silencio administrativo negativo y derivado de ello para entender que el acta no era firme debería acreditarse que se ha presentado demanda impugnando el acta de infracción y la resolución que la eleva a definitiva.



TERCERO.-Formula un segundo motivo la parte recurrente al amparo del artículo 193 c) LRJS destinado al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alegando como infringido el artículo 164 RDLeg 8/2015 al entender que no se ha producido incumplimiento alguno de ninguna medida de prevención y seguridad en el trabajo, alegando al efecto hechos que no constan en el relato fáctico y que no se han tratado de adicionar al mismo, como que el sistema de prevención de RRLL de SAV fue auditado sin disconformidad y que la empresa pasó la auditoría legal sin detectarse irregularidad alguna.

Debe partirse de los requisitos que viene señalando la Jurisprudencia en orden a la imposición de un recargo de prestaciones y que se corresponden con la interpretación dada por la Sentencia citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva 89/391. Así señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226) (rec. 938/2006 ) :'...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995 , 3053 ) de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) )'. Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) : 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) 31/1995, de 8 de noviembre... Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 1990, 76) , entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero (RJ 1990, 39 ) y 8 febrero 1990 (RJ 1990, 39 ) y de 18 enero 1999 (RJ 1999, 236) , entre otras). La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente.

Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 (RJ 1999, 1400) y 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371) , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Partiendo de la doctrina citada, la obligación de seguridad 'no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta' cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o 'culpa in vigilando' del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Derivado de ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo pues estamos como bien señala la parte recurrente no ante una responsabilidad objetiva sino cuasi objetiva. En este sentido la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775) tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845) - LRJS), en cuyo art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En este caso el relato fáctico de la Sentencia que se ha mantenido en su integridad, hace referencia en primer lugar en el hecho probado tercero al acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo y al informe del INVASSAT y en el hecho probado cuarto se refleja que en cuanto a los equipos de protección, en el momento del siniestro el trabajador no utilizaba casco cuyo uso sí era obligatorio en la anterior empresa contratista en que prestaba servicios, que existía riesgo residual de caída a distinto nivel durante el desplazamiento, que el trabajador debía permanecer con ambos pies sobre el estribo y agarrarse con ambas manos al asidero, y que no existe obligación de uso de cinturón de seguridad o dispositivo de sujeción equivalente por parte del peón.

Se hace constar también que respecto a la utilización del casco, el Instituto nacional de seguridad e Higiene en el trabajo elaboró en fecha 8 de agosto de 2013 la nota sobre cascos de protección en actividades de recogida de basura donde se advierte que tal y como establece la norma reglamentaria de aplicación la selección de EPI a utilizar debe resultar de la preceptiva evaluación de riesgos del concreto puesto de trabajo. Según tal hecho probado en la evaluación de riesgos elaborada por empresa el 19 de Julio de 2013, para el riesgo concreto y supuesto de que se trata, únicamente prevenía el uso de calzado antideslizante y el deber de agarrarse con ambas manos a los asideros del camión y subir a la cabina del camión en trayectos largos. En cuanto a la entrega de EPIS a los trabajadores sólo consta acreditada la entrega de ropa de alta visibilidad, guantes de protección mecánica y calzado de seguridad.

Partiendo de tales hechos, la Sentencia recurrida señala que la cuestión fundamental que ha determinado la imposición de la sanción y el recargo de prestaciones derivado de incumplimiento de las medidas de prevención y de seguridad en el trabajo, es la referente al no uso del casco por parte del trabajador, al no haber sido entregado como EPI por la empresas actora, pues indica que no existe sanción por el defectuoso funcionamiento del dispositivo de detección de velocidad y tampoco por la falta de sujeción mecánica ni de un sistema de detección de personas sobre el estribo, y la empresa recurrente entiende que ni la evaluación de riesgos contemplaba la utilización de tal casco ni se recoge tal obligación en alguna norma concreta y específica. En este sentido el artículo 17 de la Ley de prevención de riesgos laborales, se refiere en concreto a los 'equipos de trabajo y medios protección', recogiendo que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos', e igualmente 'El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios'. En desarrollo de este último aspecto, el Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo (RCL 1997, 1466, 1827) , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, establece en su artículo 3 como una de las Obligaciones generales del empresario, en el apartado a ) la de determinar los puestos de trabajo en los que deba recurrirse a la protección individual conforme a lo establecido en el artículo 4 y precisar, para cada uno de estos puestos, el riesgo o riesgos frente a los que debe ofrecerse protección, las partes del cuerpo a proteger y el tipo de equipo o equipos de protección individual que deberán utilizarse y en el apartado b) Elegir los equipos de protección individual conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de este Real Decreto, manteniendo disponible en la empresa o centro de trabajo la información pertinente a este respecto y facilitando información sobre cada equipo', 'c) Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los equipos de protección individual que deban utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario', y 'd) Velar por que la utilización de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Real Decreto'. En su artículo 4, fija 'Criterios para el empleo de los equipos de protección individual ' : 'Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando existan riesgos para la seguridad o salud de los trabajadores que no hayan podido evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo. En particular, en las actividades o sectores de actividad indicadas en el anexo III, puede resultar necesaria la utilización de los equipos de protección individual a menos que la implantación de las medidas técnicas u organizativas citadas en el apartado anterior garantice la eliminación o suficiente limitación de los riesgos correspondientes...'. Además el artículo 5, fija 'Condiciones que deben reunir los equipos de protección individual': '1. Los equipos de protección individual proporcionarán una protección eficaz frente a los riesgos que motivan su uso, sin suponer por sí mismos u ocasionar riesgos adicionales ni molestias innecesarias. A tal fin deberán: a) Responder a las condiciones existentes en el lugar de trabajo, b) Tener en cuenta las condiciones anatómicas y fisiológicas y el estado de salud del trabajador, c) Adecuarse al portador, tras los ajustes necesarios....2. En caso de riesgos múltiples que exijan la utilización simultánea de varios equipos de protección individual, éstos deberán ser compatibles entre sí y mantener su eficacia en relación con el riesgo o riesgos correspondientes'. Y por último el artículo 6, relativo 'Elección de los equipos de protección individual': '1. Para la elección de los equipos de protección individual, el empresario deberá llevar a cabo las siguientes actuaciones: a) Analizar y evaluar los riesgos existentes que no puedan evitarse o limitarse suficientemente por otros medios. En el anexo II de este Real Decreto figura un esquema indicativo para realizar el inventario de los riesgos, b) Definir las características que deberán reunir los equipos de protección individual para garantizar su función, teniendo en cuenta la naturaleza y magnitud de los riesgos de los que deban proteger, así como los factores adicionales de riesgo que puedan constituir los propios equipos de protección individual o su utilización. Para ello en el anexo IV se contienen un conjunto de indicaciones no exhaustivas para la evaluación de una serie de equipos de extendida utilización...'. En el anexo II de dicho Real Decreto se realiza un esquema indicativo para el inventario de los riesgos con el fin de utilizar los equipos de protección individual y en el caso de la cabeza para la que se puede utilizar como equipo de protección un casco protector, se hace constar entre los riesgos que pueden precisar la utilización del mismo la caída de altura. En el anexo III se realiza una lista indicativa y no exhaustiva de las actividades que pueden requerir la utilización de los equipos de protección y en concreto los cascos protectores, y en tales actividades no se refleja la de recogida de basura que era la que realizaba el actor, si bien como hemos señalado tal lista es indicativa y no exhaustiva y como indicó en el 2013 el Instituto Nacional de Seguridad e higiene en el trabajo, la selección del EPI a utilizar debe resultar de la preceptiva evaluación de riesgos del concreto puesto de trabajo. En este caso la empresa realizó una evaluación de riesgos para el puesto de trabajo del actor en el que se preveía el uso de calzado antideslizante y el deber de agarrarse con ambas manos a los asideros del camión y subir a la cabina del camión en trayectos largos y se acredita que la empresa en la entrega de los EPIS al trabajador, le hizo entrega de ropa de alta visibilidad, guantes de protección mecánica y calzado de seguridad, pero no cascos protectores. La empresa se ampara en tal evaluación de riesgos para entender que no incumplió medida de prevención alguna, pero sin embargo teniendo en cuenta que el trabajo del actor se realizaba subido al estribo del camión que a su vez circula por carreteras, entendemos que existía riesgo de caída que además se podía producir con el vehículo en circulación con lo que ello supone de agravación del riesgo y derivado de ello entendemos que la evaluación de riesgos no analizó debidamente el puesto de trabajo del actor y que por ello conforme a la doctrina expuesta, infringió tanto el artículo 14, 15 y 17 de la LPRL antes citados como el RD de 1997 que desarrolla el artículo 17 citado, al no facilitar al trabajador un casco protector para evitar daños a su salud que el riesgo de caída del camión ya fuera parado o en circulación podía producirle y de hecho la anterior contratista del servicio consta que sí facilitaba tal casco protector, existiendo así un nexo causal directo entre tal infracción y el resultado lesivo producido al trabajador con ocasión de la caída del estribo del camión pues precisamente al caerse del estribo se golpeó la cabeza en el suelo sufriendo lesiones graves que le ocasionaron la muerte. No apreciamos por ello las infracciones denunciadas por la parte recurrente y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la Sentencia recurrida.

Como señalamos precisamente en la Sentencia de esta Sala citada por la parte recurrente de 20-4-2016 ( Sentencia 851/2016), 'a) La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá de las exigencias reglamentarias. b) En cuanto a la carga de la prueba, debe efectuarse la aplicación -analógica- del art.1183 CC (LEG 1889, 27) , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos, como de los impeditivas, extintivos u obstativos, cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria. c) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por éste, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente'. Como en este caso la empresa no adoptó todas las medidas de protección y seguridad a fin de poder evitar el accidente, y no estamos ante un riesgo imprevisible e inevitable, concurren los requisitos precisos exigidos por la Jurisprudencia para imponer el recargo por falta de medidas de seguridad tal y como así lo ha hecho la Sentencia recurrida que procedemos a confirmar desestimando así el recurso de suplicación formulado.



CUARTO- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, así como igualmente procede la condena a la pérdida del depósito y consignación o aseguramientos constituidos para poder recurrir, a los que se dará el destino pertinente.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SOCIEDAD ANÓNIMA DE AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA contra la Sentencia de fecha ocho de marzo del Dos Mil Dieciocho dictada por el Juzgado de lo social 9 de Valencia en autos 835/2017 seguidos a instancias de dicha empresa recurrente frente al INSS y TGSS, y los HEREDEROS DE D. Elias y su viuda Dª Enriqueta sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la recurrente a que abone el importe de 600 euros en concepto de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2151 18, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.