Sentencia SOCIAL Nº 2778/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2719/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 2719/16 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2778 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social
en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social ,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Cádiz ; ha sido Ponente la ILMA. SRA.
DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 255/14 se presentó demanda por Mutua Cesma, sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Mauricio , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/03/16 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- Se reconoce incapacidad permanente total derivada accidente de trabajo el 19 de abril de 2005 en la cuantía 75% de la base y la mutua consignó como capital coste 57.717,33 euros.



SEGUNDO .- Posteriormente tras iniciarse un proceso de revisión del grado a instancia del interesado, se reconoce la incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia común el 27 de julio de 2013 con efectos del desde el día 13 anterior; la mutua reclama el capital coste a su criterio no devengado ni consumido.

El 14 de marzo de 2014 entidad gestora confirma la responsabilidad de la Mutua en el grado de incapacidad permanente total cualificada indicando que tal entidad gestora responde del pago de la diferencia hasta la nueva cuantía reconocida por la incapacidad permanente Absoluta.

La resolución de la Entidad gestora señala que las nuevas dolencias del trabajador no tenían relación con las secuelas primitivas derivadas del A. de trabajo y que el grado concedido finalmente es la consecuencia de la valoración conjunta de todas.

La incapacidad total se reconoce por la dolencia crónica gonalgia,de tipo mecánico y cicatriz; y la Absoluta deriva de propuesta del Equipo de valoración de 12 de junio de 2013 donde además de esa limitación,como antecedente, existe enfermedad pulmonar obstructiva crónica, trastorno ansioso depresivo y sobre todo prótesis total no cementada de cadera izquierda por artrosis; también reciente diagnóstico de miastenia grave ocular. Hipotiroidismo, insuficiencia mitral leve con dilatación ligera de la raíz aórtica; polidiscopatía lumbar desde la segunda a la lumbar quinta.



TERCERO .- La base reguladora de la incapacidad permanente total era de 785,23 y de ahí el importe de la pensión su 75% es decir 588,92.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que fue impugnado de contrario por Mutua Cesma.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia, estimó la demanda de la Mutua demandante que solicitaba se declarase su derecho, al reintegro del importe correspondiente al 20% del capital coste ingresado y no consumido, capital coste que se ingresó tras haber sido reconocido el trabajador codemandado en I.

Permanente Total cualificada derivada de la contingencia de accidente de trabajo y que tras haber sido reconocido el trabajador en Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común, por no tener derecho a seguir lucrando el 20% adicional a su pensión de I. Permanente Total cualificada, ha de revertir su importe a la meritada Mutua. Frente a tal sentencia se alza en suplicación la entidad gestora por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado segundo mediante la siguiente adición: ' La base reguladora de la Incapacidad Permanente Absoluta reconocida por la contingencia de enfermedad común por el INSS asciende a 673,05 resultado de anualizar en 14 pagas la base reguladora de 785,23 euros reconocida para la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, que se abonaba en 12 pagas.' No ha lugar a lo solicitado, porque, si bien es cierto que de los documentos invocados se desprende que la pensión inicial del actor, por la Incapacidad Permanente Absoluta que se ha reconocido, asciende a la cantidad que se dice de 673,05 € a los que se adicionan 197,52 € por complemento de mínimos, y el cálculo de las cantidades efectivamente se ha efectuado como indica la recurrente, no se desprende que la cantidad inicial de pensión corresponda ciertamente y sin discusión, a la base reguladora conforme a la cual ha de abonarse la pensión al trabajador, sin perjuicio de que tal cuestión no fue objeto de controversia y de que la sentencia de instancia expresa en el Fundamento Jurídico cuarto que la cuantificación del 20% a devolver se determinaría ( caso de proceder ) reglamentariamente.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 63.1 de Real Decreto 1993/95 de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, relación con la doctrina que emana de las sentencias del Tribunal Supremo de 7/07/95 y 2/10/97 , todo ello para defender que resulta mas adecuado a derecho que la solución que propone la sentencia de instancia, mantener la resolución del INSS del Instituto Nacional de la Seguridad Social que ante la nueva situación de Incapacidad Permanente Absoluta del trabajador derivada de enfermedad común, acordó hacer responsable del abono de la prestación que corresponde al trabajador, hasta el 75% de la base reguladora, correspondiendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social el porcentaje restante hasta el 100%.

Cuestión idéntica a la ahora planteada, esto es si procede la devolución a la Mutua del capital coste ingresado en su día o de la cantidad correspondiente no consumida, una vez que reconocida la IPA por enfermedad común al trabajador este no tiene derecho a seguir lucrando la prestación del 20% de la IPT cualificada por la contingencia de accidente de trabajo, cuyo capital coste ingresó la Mutua cuando le fue reconocido al trabajador I. Permanente Total cualificada derivada de accidente de trabajo, ha sido resuelta por la Sala de Granada de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su Sentencia núm. 1102/2013 de 5 junio que dice lo siguiente: '.... Efectivamente, tal y como viene a sostener la sentencia de instancia, lo que ha dado en llamarse por la doctrina incapacidad total cualificada no es otro grado de invalidez sino un plus de protección a las personas mayores de 55 años declaradas en situación de invalidez total ante la presunción establecida en el art. 139.2 de la L.G.S.S ., doctrina plasmada ya en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1993 y 24 de marzo de 1995 y 13 de noviembre de 2000 . Teniendo señalado en esta línea la más reciente STS 25.6.2009 , con alusión a las también SSTS 12 de marzo de 2007 , recurso 4885/05 y 9 de octubre de 2008 , recurso 4609/07 , que está claro que dicho incremento no configura una nueva prestación sino que es un mero complemento de la incapacidad permanente total, y por ello no tiene vida propia sino dependiente de aquélla, como ya dijo esta Sala en SSTS 22-5-1995 (rec.- 2559/94 ) o 22-11-1999 (rec.- 1074/99 ) no tratándose de un grado de invalidez ni de una prestación independiente, por más que pueda gozar de una cierta autonomía en su tratamiento legal, dado que en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de ésta sí tiene caracteres específicos.

Complemento por tanto o plus de protección, para aquellos beneficiarios mayores de 55 años que tengan reconocida previamente una IPT cuando concurran otras circunstancias que den lugar a presumir la dificultad del interesado para obtener otro empleo en actividad distinta de aquella para la que fue declarado incapaz, cual es la falta de preparación general o especializada u otras circunstancias sociales y laborales, que en definitiva determina que cuando tales circunstancias desaparezcan, como puede ser como acontece en el presente caso, por el reconocimiento vía revisión de una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo, deje de existir con ello en consecuencia, justificación legal para la compensación que constituye. Dado que como por su parte razona la recurrida, si la IPA es aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, desaparece con ello la causa del incremento del 20% cual es la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior ( art. 139.2 LGSS ), al quedar el trabajador apartado del mercado laboral en razón al nuevo y superior grado declarado vía revisión, por enfermedad común y a cargo de la Entidad Gestora. Consecuencias de dicha revisión, que además se contemplaban en el art. 151 R.A.T y están previstas en la actualidad en los artículos 40.g ) O. M. 15.4.69 y 21.g) Dto. 3158/66 de 23 de diciembre que aprueba el Reglamento General de Prestaciones Económicas , contemplando la devolución del capital coste de renta a la Mutua responsable cuando el trabajador como consecuencia de la revisión de grado de invalidez deje de percibir la prestación o como sería el caso, el incremento. Siendo además el cauce procesal adecuado para reclamar y obtener el reintegro de la diferencia del capital coste de pensiones y de las cantidades abonadas por prestaciones que luego quedan reducidas o sin efecto, la ejecución de la sentencia que la propia y en este sentido SSTS 27.11 y 26.12.2002 , 16.4 , 11.11 y 26.11.2003 y 12.7.2004 en cuanto tienen declarado que una vez producida la judicialización de la contienda sobre una prestación de seguridad social reconocida en vía administrativa y recaída sentencia que legitima directamente para exigir la devolución de la totalidad o parte de lo ingresado en exceso, corresponde al órgano jurisdiccional social que la ha dictado conocer de todas sus incidencias...'.

En base al anterior razonamiento la sentencia referenciada, acaba por concluir que por no tener derecho el trabajador a seguir lucrando la prestación del 20% de IPT cualificada por la contingencia de accidente de trabajo, a partir de la fecha de efectos del reconocimiento de la IPA por EC, procede reconocer el derecho de la Mutua que, en aquel caso era recurrente, a ser reintegrada del importe proporcional del capital coste ingresado en su día, y a idéntica solución llegó la misma Sala en la Sentencia posterior, Sentencia núm. 1641/2014 de 25 septiembre en el que abundando en el razonamiento se decía: 'Y es que, se insiste, si la IPA es aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, desaparece con ello la causa del incremento del 20% cual es la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior ( art. 139.2LGSS ), al quedar el trabajador apartado del mercado laboral en razón le nuevo y superior grado declarado vía revisión, por enfermedad común y a cargo de la Entidad Gestora. Consecuencias de dicha revisión es la inexistente obligación de la Mutua de pagar el 20% dicho y, en su consecuencia, le ha de ser devuelto el capital coste que está carente de causa, es decir, está legitimado directamente para exigir la devolución de la totalidad o parte de lo ingresado y que no se corresponde con obligación alguna.

Existe pues el deber de reintegro a la Mutua de aquella suma por ella depositada como 'capital coste' pero, como se indicó, en aquella parte en que no se ha utilizado con la finalidad que le es propia.' La aplicación de la doctrina expuesta por los razonamientos y argumentos jurídicos que se aducen, que asume íntegramente esta Sala, obligan a desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada en los autos nº 255/14 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Cádiz , en virtud de demanda formulada por Mutua Cesma, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Mauricio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Sevilla a 05/10/17.