Sentencia SOCIAL Nº 2778/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2086/2016 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Suplicación 2086/16
Recursos de Suplicación - 002086/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2778/2017
En el Recursos de Suplicación - 002086/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 22.02.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 001058/2013, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Ángeles , asistida del Letrado Sr Oscar Ibars Soler y representada por la
Procuradora Sra Alicia Ramírez Gómez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en
los que es recurrente Ángeles y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que ESTIMANDO la demanda instada por Ángeles frente a INSS, procede declarar la INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA con derecho a la percepción de la correspondiente prestación, en la forma reglamentaria, fijando el 100% BR mensual de 1.270,63 euros/m con fecha de efectos de 22-10-2013 más revalorizaciones, mejoras e intereses, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en los términos indicados'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Ángeles , nacida el NUM000 -1970 y con NIF nº NUM001 y AFSS nº NUM002 , tiene reconocida, según dictamen del Centro de Evaluación y Orientación de Discapacitados de Alicante de fecha 11-2-2013, un 74% de minusvalía sin factores sociales ni concurso de 3ª persona con causa a '1º pérdida de agudeza visual binocular grave por desprendimiento y defectos de retina de etiología congénita 2º Hipoacusia media con perdida mixta de oído de etiología no filiada' y tras dictamen propuesta del EVI fechado a 10-1-2013 en el que se partía de una IT de fecha 17-12- 2012 por contingencias comunes y obrando como profesión habitual la de vendedora de cupones de la ONCE asistida de perro lazarillo, de un cuadro clínico residual de 'DEGENERACION MACULAR, HIPOACUSIANEUROSENSORIAL MODERADA GRAVE OI Y MIXTA EN OD. DOLOR ARTICULAR HOMBRO I. POLIARTRALGIAS TTNO ADAPTATIVO' y de las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes 'LIMITACION PARA MOVILIDAD MSI > 90º', se propuso continuar tratamiento médico, lo que fue ratificado por la Dirección Provincial del INSS con fecha 11-1-2013 y notificada a la actora la denegación de la concesión de la IP con fecha salida 18-2-2013.

SEGUNDO: Se reitera al INSS solicitud de IP por contingencias comunes con fecha 17-9-2013 alegando la Sra. Ángeles 'LIMITAC MOVILIDAD GRALIZADA. INSUFIC RESPIRATORIA CEGUERA, SORDERA, FIBROMIALGIA, ESCLEROSIS. DEPRESION. INSOMNIO. ARTROSIS. DEFICIT INMUNOLOGICO' y hallándose todavía en IT desde el 17-12-2012, emitiéndose informe de Síntesis fechado a 16-10-2013, que se da por reproducido, en el cual destacan como deficiencias significativas las de 'fibromialgia. Trastorno Adaptativo. Hipoacusia bilateral. Degeneración macular', limitaciones orgánicas y funcionales las de 'Polialgias. Sintomatología depresiva y ansiosa. Déficit auditivo. Déficit visual severo desde hace años', concluyendo con 'paciente con limitación para actividades que requieran de una mínima capacidad visual desde hace años, y con otras dolencias de inicio más reciente que en la situación actual se considera limitarían para actividades con actividad física intensa o mantenida, carga mental, estrés o relación social oral habitual sobre todo en ambiente con ruido de fondo, precisando de seguimiento y tratamiento por varias especialidades', originando dictamen-propuesta del EVI fechado a 22-10-2013 y que recoge aquellas patologías, resolviendo el INSS en fecha salida 29-10-2013 denegar la IP con fecha 28-10-2013 por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.Presentada reclamación previa a fecha 7-11-2013 en la que la actora expresamente sólo habla de concesión de IPA o subsidiariamente de IPT con origen en contingencias comunes, se desestima en Resolución de fecha salida 27-11-2013 lo que da lugar a demanda judicial. TERCERA: Con fecha 4-12-2015 se emite informe por forense adscrito al juzgado, Dr. Jose Luis , que se da por reproducido, y en el que tras recoger los antecedentes de 'amigdalitis.

Colecistectomia. Desprendimiento de retina y cataratas. Miopia magna y degeneración macular. Invidente desde los 29 años, con 27 años invidente del primer ojo. Oforectomia derecha el 3/03/2014. Mastopatía fibroquística. Diagnosticada de síndrome fibromialgico. Trastorno ansioso-depresivo que ha mejorado con tratamiento farmacológico y psicológico', de una anamnesis 'paciente que refiere dolor intenso en región del hombro izquierdo y cuello. Dolor e dedos de ambas manos. Dolor axial en región lumbo-sacro y en cadera izquierda. Crisis de disnea secundarias a asma extrínseco sobre todo con la exposición de látex' y de las oportunas pruebas complementarias, se concluye con 'ceguera secundaria a miopía magna con desprendimiento de retina y degeneración macular. Síndrome fibromialgico con limitación funcional importante para la movilidad del hombro izquierdo. Hipoacusia moderada severa. Estas patologías se consideran crónica e irreversibles, estando agotadas las posibilidades terapéuticas. Dichas patologías ocasionan una incapacidad para aquellas actividades que requieran discriminación visual, discriminación fina auditiva, que someta a la paciente a ambientes muy fríos o que requiera la realización de sobrecarga moderada de raquis o extremidades superiores'.

CUARTO: Caso de estimarse la GI o la IPA seria procedente fijar como BR la de 1.270,63 euros/m con fecha de efectos de 22-10-2013, siendo el complemento de GI el de 718,44 euros/mes.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes Ángeles y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado este último, por la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre por la demandante Dª Ángeles y por el INSS la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, declaró a la demandante, a la que en vía administrativa se le había denegado Incapacidad Permanente por falta de entidad de sus lesiones, en situación de Incapacidad Permanente Absoluta. Ambos recursos se articulan a través de un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, denunciándose en el de la demandante, que no ha sido impugnado, infracción del artículo 194.1,d ) y 6 del Texto Refundido del 2915 de la Ley General de la Seguridad Social por no haberle dado la Gran Invalidez que pretendía con carácter principal en la demanda y postula en el recurso y denunciándose en el del INSS, que ha sido impugnado por la demandante, vulneración por aplicación indebida, según dice del artículo 194.4 (relativo a la IPT) de la LGSS , al haberle reconocido la Total cuando entiende no procede grado alguno de Incapacidad Permanente. Hemos de significar, como resulta de lo ya expuesto, que la sentencia lo que reconoció a la actora fue la Incapacidad Permanente Absoluta y no la Total, pero se sobreentiende alegado también como infringido el 194.5 relativo a la Absoluta en la medida en que lo que el INSS alega es que no le corresponde grado alguno de Incapacidad Permanente, por lo que la concesión de cualquier grado, incluido el que realmente se le ha reconocido, la considera indebida y la otra parte, en su escrito de impugnación, también ha entendido alegado como infringido el número 5.



SEGUNDO. - La Ley General de la Seguridad Social, tras decir en el artículo 193 (antes 136) que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' señala en el artículo 194.1 (antes 137.1) los grados de la incapacidad permanente incluyendo en el apartado b) el de total, en el c) el de absoluta y en el d) la gran invalidez y el mismo precepto, en la redacción que le ha dado la Disposición Transitoria Vigésima sexta (que es la misma que tenía en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervivía por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis del Texto anterior de la LGSS ), hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo: en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'; en cuanto al grado de absoluta en el nº 5, que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' y, en cuanto a la Gran Invalidez en el nº 6, que 'se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos' Por tanto, además de observar si concurren los requisitos generales de la incapacidad permanente, ha de valorarse la entidad del cuadro de dolencias o padecimientos y, en especial, limitaciones orgánicas y funcionales para determinar, en el caso de la absoluta, si efectivamente excluye toda capacidad laboral o no, teniendo en cuenta que la capacidad laboral entraña profesionalidad y poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta y que, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 27-2-90 , 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física' y, en el caso de la total, ha de partirse igualmente del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 194 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate. En cuanto a la Gran invalidez, la enumeración del precepto es meramente enunciativa recurriendo incluso a la analogía y la doctrina jurisprudencial (sentencias T. Supremo de 26-6-78, 27-6-84, 14-7-89) describe el acto esencial para la vida como el necesario 'para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro que corresponda al ser humano' o ' fundamental para la humana convivencia', no siendo exigible que la ayuda se requiera de forma permanente a lo largo de todo el día ( sentencias Supremo de 1-10-87 y 18 y 23-3-88 ), pero si que se precisa la imposibilidad de realizar alguno de esos actos por si sólo, no bastando la mera dificultad ( sentencia de 19-2-90 ) y si bastando la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda efectuar la calificación de 'Gran Invalidez' ( sentencias de 29-3-80 y 16-3-88 ).



TERCERO .- En nuestro caso, el concepto de 'permanente' no se cuestiona (incluso la Resolución del INSS que denegó cualquiera o todos los grados lo hizo por falta de entidad suficiente) y hemos de partir de los inmodificados hechos probados (tanto los contenidos bajo esa denominación -primero, segundo y tercero ya transcritos en antecedentes- como los que figuran con tal valor en fundamentos -en el quinto de éstos-), de todos los cuales podemos extraer que la demandante, nacida el NUM000 -70 y vendedora de cupones de la ONCE asistida de perro lazarillo, 1) En enero de 2013 (según Dictamen Propuesta del EVI en expediente proviniente de una IT de 17-12-12) ya presentaba un cuadro clínico residual de 'DEGENERACION MACULAR, HIPOACUSIANEUROSENSORIAL MODERADA GRAVE OI Y MIXTA EN OD.

DOLOR ARTICULAR HOMBRO I. POLIARTRALGIAS TTNO ADAPTATIVO' y de las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes 'LIMITACION PARA MOVILIDAD MSI > 90º' y se propuso continuar tratamiento médico, denegándole por ello la concesión de la IP.

2) En febrero de 2013 se le reconoció un 74% de minusvalía sin factores sociales ni concurso de 3ª persona con causa a '1º pérdida de agudeza visual binocular grave por desprendimiento y defectos de retina de etiología congénita 2º Hipoacusia media con perdida mixta de oído de etiología no filiada' 3) En septiembre de 2013 reiteró al INSS solicitud de IP, hallándose todavía en IT , emitiéndose informe de Síntesis el 16-10-2013, en el cual destacan como deficiencias significativas las de 'fibromialgia.

Trastorno Adaptativo. Hipoacusia bilateral. Degeneración macular', limitaciones orgánicas y funcionales las de 'Polialgias. Sintomatología depresiva y ansiosa. Déficit auditivo. Déficit visual severo desde hace años', concluyendo con 'paciente con limitación para actividades que requieran de una mínima capacidad visual desde hace años, y con otras dolencias de inicio más reciente que en la situación actual se considera limitarían para actividades con actividad física intensa o mantenida, carga mental, estrés o relación social oral habitual sobre todo en ambiente con ruido de fondo, precisando de seguimiento y tratamiento por varias especialidades', originando dictamen-propuesta del EVI de 22-10- 2013 y que recoge aquellas patologías, resolviendo el INSS el 29-10-2013 denegar la IP por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral. Presentada reclamación previa a fecha 7-11-2013 en la que la actora expresamente sólo habla de concesión de IPA o subsidiariamente de IPT con origen en contingencias comunes, se desestima en Resolución de 27-11-2013 que da lugar a demanda judicial.

4) Con fecha 4-12-2015 se emite informe por forense adscrito al juzgado, en el que tras recoger los antecedentes de 'amigdalitis. Colecistectomia. Desprendimiento de retina y cataratas. Miopia magna y degeneración macular. Invidente desde los 29 años, con 27 años invidente del primer ojo. Oforectomia derecha el 3/03/2014. Mastopatía fibroquística. Diagnosticada de síndrome fibromialgico. Trastorno ansioso- depresivo que ha mejorado con tratamiento farmacológico y psicológico', de una anamnesis 'paciente que refiere dolor intenso en región del hombro izquierdo y cuello. Dolor e dedos de ambas manos. Dolor axial en región lumbo-sacro y en cadera izquierda. Crisis de disnea secundarias a asma extrínseco sobre todo con la exposición de látex' y de las oportunas pruebas complementarias, se concluye con 'ceguera secundaria a miopía magna con desprendimiento de retina y degeneración macular. Síndrome fibromialgico con limitación funcional importante para la movilidad del hombro izquierdo. Hipoacusia moderada severa. Estas patologías se consideran crónica e irreversibles, estando agotadas las posibilidades terapéuticas. Dichas patologías ocasionan una incapacidad para aquellas actividades que requieran discriminación visual, discriminación fina auditiva, que someta a la paciente a ambientes muy fríos o que requiera la realización de sobrecarga moderada de raquis o extremidades superiores'.

5) La fibromialgia le produce dolor generalizado, sobre todo en la zona de las caderas, y se ha ido agravando en el tiempo favoreciendo los dolores y la rigidez articular y ósea.



CUARTO .- Partiendo de los padecimientos de la demandante y de las limitaciones orgánicas y funcionales descritas, creemos que su situación está correctamente subsumida en el grado de Incapacidad Permanente Absoluta que la sentencia le ha reconocido porque se ha producido una agravación tanto en el tema de la visión como en el de la audición como en el de las manifestaciones de la fibromialgia, deviniendo, como dice la Juzgadora en el final del Fundamento Quinto,' este grave cuadro en un obstáculo imposible de asumir junto con el déficit visual y auditivo que ya en su momento determinaron la minusvalía pero que por sí solos no la impedían trabajar, generándose un circulo vicioso grave patológico constante que no sólo la afectan en cuanto a la labor habitual como vendedora sino a cualquier labor que se intente desempeñar ya que los síntomas de tal patología se presentan como una constante en la vida diaria que se acentúa irremisiblemente'.

Entendemos que con su déficit de visión y audición y todas las limitaciones de la fibromialgia ya descritas no hay trabajo que la actora pueda realizar en las condiciones mínimas que cualquier trabajo exige, ni, desde luego, con aprovechamiento.

En cambio, no apreciamos se den los requisitos para la gran invalidez que ella postula porque no se recoge como probado elemento del que extraer la necesidad de ayuda de otra persona para algún acto esencial para la vida ni resulta sin más del cuadro de padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales probadas.

En efecto, aunque es cierto, como alega en su recurso, que su pérdida auditiva es mucho más relevante en persona con su deficiencia visual, no se ha probado que concurran la ceguera y sordera completas que alega, como tampoco que los efectos de su fibromialgia, ni todo en su conjunto, llegue al extremo de impedirle efectuar algún acto esencial para su vida si no es con ayuda de otra persona, acto que, por cierto, ni siquiera indica o concreta.

En consecuencia, no se aprecia haya incurrido la sentencia recurrida en ninguna de las infracciones imputadas, por lo que debe mantenerse previa desestimación de ambos recursos.



QUINTO. - No procede imposición de costas dado que el INSS como Entidad Gestora y la demandante en su condición de beneficiaria de Seguridad Social gozan del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 de la LJS, en relación con el 2, b y d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación formulados por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por la demandante Dª Ángeles contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante , en autos 1058/13 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida cada uno de los recurrentes en el recurso de la otra parte, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2086 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete.