Sentencia SOCIAL Nº 2778/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1304/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1304/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. don LUIS LOZANO MORENO
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 24 de septiembre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2778/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio Ligenfert Maraver, en nombre y
representación de doña Rita , contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social
número 2 de Sevilla en sus autos n.º 1105/2015, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la
Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Rita presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 6 de febrero de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Dña. Rita , mayor de edad, nacida el día NUM000 /61, titular del DNI nº NUM001 y NASS NUM002 solicitó con fecha 5/8/15 una prestación de incapacidad permanente siendo su última profesión barrendera en el Ayuntamiento de Dos Hermanas.



SEGUNDO.- Tras el correspondiente expediente administrativo por la Dirección Provincial de Sevilla del INSS se dictó Resolución de 27/8/15 por la que se deniega tal prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (...).



TERCERO.- En tal expediente consta: 1).- Informe Médico de Síntesis de fecha 10/8/15, por reproducido, que contiene como CONCLUSIONES 'sin valorar posible déficit neurológico.' 2).- Dictamen Propuesta del EVI de fecha 13/8/15 por reproducido, en el que se establecía lo siguiente: - Determinado el cuadro residual:' ENTESITIS CALCIFICANTE. BURSITIS AQUÍLEA: EXTENSA ENFERMEDAD DE PEQUEÑO VASO EN RELACIÓN CON FRCV. ICTUS HEMISFÉRICO DCHO EN RELACIÓN A FRCV. ICTUS HEMISFÉRICO DCHO EN 2012. HTA '.

- Limitaciones orgánicas y funcionales: 'OSTEOMIOARTICULARES'.



CUARTO.- La parte actora presentó reclamación previa, que fue desestimada.



QUINTO.- Por el IML de Sevilla se elaboró informe de 30/5/18, por reproducido, en el que indicó las siguientes: - Patologías: 1. Ictus isquémico con secuelas mínimas.

2. Obesidad moderada.

3. Hipotiroidismo subclínico.

4. Tendinitis de los rotadores del hombro derecho leve.

5. Trocanteritis derecha.

6. Gonartrosis bilateral ligera con condromalacia rotuliana derecha.

7. Talalgia derecha.

- Limitaciones: 1. Disminución de la fuerza de prensión con la mano derecha, sin que esto suponga que la mano es totalmente inútil, sino que ha perdido fuerza en una cuantía estimada del 60%.

2. Ligero déficit de movilidad del hombro derecho.

3. Dolor en ambos pies y rodillas que se acentúan con la bipedestación prolongada.



SEXTO.- La actora ha venido prestando sus servicios como barrendera para el Ayuntamiento de Dos Hermanas en los siguientes períodos: a) 1/2/15 al 31/5/15.

b) 11/11/15 al 10/1/16.

c) 16/12/16 al 15/2/17.

d) 17/4/17 al 16/5/17.

e) 8/1/18 al 7/4/18.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación frente a la sentencia que desestimó la demanda presentada en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) o subsidiariamente total (IPT) para la invocada profesión de peón agrícola, cuando la valorada por el INSS y el juzgado es la de barrendera. Articula la recurrente un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que sigue otro de censura del derecho aplicado por la vía del art. 193.c) de la misma ley procesal.

En cuanto a la revisión fáctica, se interesa en primer lugar la modificación del ordinal probatorio primero, para el que propone la siguiente redacción alternativa: '
PRIMERO.- Dña. Rita , mayor de edad, nacida el día NUM000 /61, titular del DNI nº NUM001 y NASS NUM002 solicitó con fecha 5/8/15 una prestación de incapacidad permanente, siendo su última profesión la de peón agrícola desempeñada hasta el 28-02-2015, si bien desde el 01-02-2015 consta afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con la categoría profesional de barrendera del Ayuntamiento de Dos Hermanas.' Sustenta la modificación en el informe de vida laboral que consta al folio 117 y en un dictamen propuesta del EVI fechado en febrero de 2014, correspondiente a un expediente de incapacidad permanente anterior al que ahora nos ocupa. Y la revisión no puede ser aceptada, pues no se pretenden incluir hechos sino valoraciones jurídicas cuando, siendo discutido entre las partes cuál sea la profesión habitual rectora de la prestación, se interesa sustituir la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia tras valorar la prueba practicada por la propia de la parte. Y aunque así no fuera, de los documentos invocados no se sigue de manera clara, directa y patente lo que se pretende introducir y sustituir en el relato, sino que por el contrario ello requeriría efectuar suposiciones, conjeturas y valoraciones probatorias que no nos corresponden, pues el proceso laboral es de única instancia y doble grado, que no de doble instancia, por lo que corresponde en exclusiva a la juzgadora de primer grado y única instancia valorar la prueba ( art. 97.2 LRJS), no a la sala de suplicación, dado que éste es un recurso de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional.

Se pide a continuación que se añadan determinadas especificaciones en las patologías referidas en el hecho probado quinto, añadiéndole además un nuevo párrafo, de forma que quede redactado de la siguiente forma, indicándose en negrilla el alcance de la adición: 'Por el IML de Sevilla se elaboró informe de 30/5/18, por reproducido, en el que indicó las siguientes: - Patologías: 1. Ictus isquémico con secuelas mínimas (déficit de fuerza de presión en mano derecha).

2. Obesidad moderada.

3. Hipotiroidismo subclínico.

4. Tendinitis de los rotadores del hombro derecho leve (ocasiona ligero déficit de movilidad en la abducción- elevación y en la rotación interna).

5. Trocanteritis derecha.

6. Gonartrosis bilateral ligera con condromalacia rotuliana derecha.

7. Talalgia derecha.

- Limitaciones: 1. Disminución de la fuerza de prensión con la mano derecha, sin que esto suponga que la mano es totalmente inútil, sino que ha perdido fuerza en una cuantía estimada del 60%.

2. Ligero déficit de movilidad del hombro derecho.

3. Dolor en ambos pies y rodillas que se acentúan con la bipedestación prolongada.

Así mismo consta en el meritado informe como datos de afiliación: Rita , mujer de 56 años (f.n. NUM000 de 1961), de profesión obrero agrícola y peón de limpieza en el Ayuntamiento de Dos Hermanas, con DNI NUM001 .' Se accede a la adición referente a las patologías, pues así se deriva directamente de las propias conclusiones del informe forense, que ha sido en este aspecto reflejado solo parcialmente por la juzgadora de instancia; pero no se accede a la inclusión del último párrafo, que en lo que se pretende excede del ámbito de conocimiento especializado del médico forense al que debe aquilatarse su informe, y además no se refiere a las conclusiones forenses sino a la parte expositiva previa.

Y finalmente se solicita que se añadan al hecho probado sexto determinadas asistencias al médico de atención primaria en las fechas que se indican en negrilla, proponiendo en definitiva que quede redactado así: 'La actora ha venido prestando sus servicios como barrendera para el Ayuntamiento de Dos Hermanas en los siguientes períodos: a) 1/2/15 al 31/5/15, teniendo que acudir a su médico de atención primaria los días 17 de marzo, 14 de abril y 22 de mayo de 2015 según consta en folio 51 obrante a las actuaciones.

b) 11/11/15 al 10/1/16, teniendo que acudir a su médico de atención primaria los días 18 de noviembre, 30 de noviembre, 17 de diciembre de 2015 y 13 de enero de 2016, según consta en folio 52 obrante a las actuaciones.

c) 16/12/16 al 15/2/17, teniendo que acudir a su médico de atención primaria los días 13 de enero, 20 de enero, 27 de enero, 10 de febrero, 11 de abril, 6 de junio, 23 de agosto, 2 de noviembre, 24 de noviembre, 28 de diciembre, 29 de diciembre de 2016 según consta en folio 52 y 53 de las actuaciones.

d) 17/4/17 al 16/5/17, teniendo que acudir a su médico de atención primaria el 30 de junio, el 28 de agosto, 12 de septiembre, 23 de octubre de 2017, según consta en autos a los folios 53 y 54 de las actuaciones.

e) 8/1/18 al 7/4/18, teniendo que acudir a su médico de atención primaria los días 28 de marzo y 6 de abril de 2018 según consta a las actuaciones al folio 54.' No se accede a lo solicitado, pues aun derivándose directamente tales asistencias en las fechas que se indican, la falta de mención al objeto de tales consultas hace que tal dato sea irrelevante e innecesario a los efectos del recurso.



SEGUNDO.- En el motivo jurídico del recurso, se denuncia como infringido el art. 137, apartados 1.b), 1.c), 2, 4 y 5, actualmente artículo 194, de la Ley General de la Seguridad Social, y la jurisprudencia que cita. Dada la fecha de la valoración y del hecho causante, resulta aplicable el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94) al que se refiere los preceptos al principio invocados en el motivo.

Se argumenta en el recurso, en síntesis, que la profesión habitual es la de peón agrícola, y no barrendera que solo ocasionalmente desarrolló, y que sus dolencias y limitaciones le impiden desempeñar eficazmente tanto una como otra, e incluso cualquier actividad laboral, por lo que pide la revocación de la sentencia y su declaración en IPA, subsidiariamente en IPT para la profesión de peón agrícola, y más subsidiariamente en IPT para la profesión de barrendera.

Respondemos diciendo que para la resolución del recurso debe partirse del relato fáctico integrado tanto por el de hechos probados tal y como han quedado por el éxito parcial de la revisión fáctica, como por lo que con valor fáctico se contiene en la fundamentación jurídica, y no de los que al margen de dicho relato se invoca en el motivo de recurso que examinamos.

Así, en cuanto a la profesión habitual de la recurrente, conforme al artículo 137.2 LGSS/94, en caso de enfermedad común o profesional se entenderá por tal ' aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.' Lo que se desarrolla en el art. 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, a cuyo tenor, en caso de enfermedad común o profesional la profesión habitual será 'aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez.' No estando precedida en este caso la solicitud de incapacidad permanente de previo proceso de IT, tal lapso de doce meses debe contarse desde la misma solicitud, presentada el 5 de agosto de 2015 (hecho probado primero) fecha a la cual la recurrente venía prestando servicios para el Ayuntamiento de Dos Hermanas como barrendera, narrándose en el fundamento jurídico cuarto, con claro valor fáctico, para rechazar la pretensión actora, que si bien en 2014 la demandante aún constaba inscrita en el Sistema Especial Agrario, lo era con carácter de inactiva, añadiéndose que en la certificación del INSS 'consta como fecha de baja en el sistema el 31/12/11', razón por la cual no podemos considerar que la de peón agrario fuera su profesión habitual a los efectos que aquí importan, pues desde el 1 de enero de 2012 ya no la ejercía y la que consta sí ejerció desde entonces fue la de barrendera, como bien entendió la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior debemos resolver si las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales establecidas como probadas en la sentencia le impiden en absoluto la realización de cualquier tipo de trabajo o, al menos, las tareas esenciales de su profesión habitual que como acabamos de decir es la de barrendera. Para ello debe partirse de los hechos probados tercero y quinto, aun integrado éste último con el éxito parcial de la revisión fáctica. Y lo cierto es que de tal cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales no puede concluirse la existencia de un absoluto e incondicionado impedimento laboral, esencia de la IPA principalmente reclamada, definida en el artículo 137.5 LGSS/94 en su redacción mantenida por la disposición transitoria quinta bis, ya que en esencia su pluripatología le produce una disminución de fuerza del 60% en la mano derecha, un déficit de movilidad del hombro calificado de 'ligero' y un dolor en ambos pies y rodillas que se acentúan con la bipedestación prolongada, siendo evidente que conserva aptitud para -al menos- profesiones que solo exijan esfuerzos leves, sin intensa movilidad de miembros superiores ni requerimientos de fuerza manual y sean de carácter principalmente sedentario.

Ahora bien, por ello mismo consideramos que sí se encuentra impedida de manera permanente para la realización de las principales tareas de la profesión de barrendera municipal, que estimamos no puede ser desempeñada eficazmente con solo el 40% de la fuerza de la mano dominante, a lo que se une la disminución - aun leve- de la movilidad del hombro, profesión que se desempeña en bipedestación y deambulación constante durante toda la jornada laboral, posiciones que según se narra en el relato fáctico de la sentencia exacerban el dolor en ambos pies y rodillas, impidiéndole así a la postre, y con la continuidad de la jornada laboral, el desempeño de dicha profesión, con la dedicación, habitualidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral. Razones por las cuales consideramos que la recurrente debe ser declarada en el estado de IPT que subsidiariamente reclama, para la profesión de barrendera municipal.

Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, infringió el artículo 137.4 LGSS/94, en relación con su disposición transitoria quinta bis, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso.



TERCERO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio Ligenfert Maraver, en nombre y representación de doña Rita , contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, recaída en autos n.º 1105/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda en su petición subsidiaria, declaramos a la recurrente en estado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de barrendera municipal, derivada de enfermedad común, y condenamos a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración con cuanto de ella se derive, así como al INSS a que le pague la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-