Sentencia Social Nº 2779/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0001350

mm

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 19 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2779/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Transportes Luchana Marítima S.A. y Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 1 de septiembre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 42/2009 y siendo recurrido/a Balbino , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Balbino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, "ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151", y la empresa "TRANSPORTES LUCHANA MARÍTIMA, S.A.", debo declarar al actor en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una indemnización equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.536,95 ?, a cargo de la Mutua, a cuyo pago le condeno, por subrogación de la empresa, y sin perjuicio de las responsabilidades del INNS y TGSS."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante Don Balbino , nacido el 10 de octubre de año 1.970 (folio 87), afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por los servicios prestados como conductor, carga y descarga de camiones para la empresa demandada "TRANSPORTES LUCHANA MARÍTIMA, S.A.", dedicada transporte por carretera, habiendo cesado en la empresa el 8 de julio de 2008, teniendo al empresa los riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la Mutua codemandada "ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151" que manifiesta subrogarse en las responsabilidades de la empresa codemandada (acto de juicio folio 44 y 45, resolución folio 95 y 96; parte de accidente folio 88, informe vida laboral folio 43, hojas de salario folios 48 a 52, contrato de trabajo folios 55 y 56, certificado empresarial folio 80, propuesta clínico laboral en especial folio 126).

SEGUNDO.- En fecha 10 de enero de 2008, el actor sufrió un accidente considerado como accidente laboral al echar marcha atrás el un toro sin ver al lesionado y aplastársele el pie con la rueda de dicho toro (parte de accidente folios 88 que se da por reproducido), con resultado de fractura cerrada bimaleolar de tobillo derecho que precisó de tratamiento quirúrgico y rehabilitación funcional (informe ICAM folio 99).

TERCERO.- Como consecuencia del accidente, el actor requirió la oportuna baja permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 2 de junio de 2.008 (folio 95).

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 14 de agosto de 2.008, decretó la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del trabajador a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1830 ?, de cuyo pago declaró responsable a "ASEPEYO" sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y TGSS, habiendo sido reconocido por el ICAM el 18 de junio de 2008 indicando que padecía "limitación de la movilidad del tobillo derecho en menos del 50 por 100 y cicatrices varias en extremidad inferior derecha" (informe ICAM folio 99, folio 91 y 92).

Interpuesta reclamación previa en fecha 6 de octubre de 2.008 solicitando la incapacidad permanente total o subsidiariamente la parcial (folio 115 y 116), fue desestimada por resolución fechada el día 9 de diciembre de 2.008 (folio 109 y 110).

QUINTO.- La base reguladora de las prestaciones reclamadas de incapacidad permanente total es de 19.133,25 ? anuales y la de la parcial de 1.536,95 ? mensuales (acto juicio folio 45, estadillo de cálculo aportado por la mutua folio 134, cotizaciones folio 135 que se dan por reproducidos y soporte de grabación)

SEXTO.- La parte actora, como consecuencia del mencionado accidente sufrió fractura cerrada bimaleolar de tobillo derecho que precisó de tratamiento quirúrgico, osteosíntesis con placa atornillada de tercio de tubo en peroné más tornillo de tracción y dos tornillos de esponjosa en maleolo tibial, con tercer tornillo para el fragmento desprendido; y en la actualidad padece limitación de la movilidad del tobillo derecho en menos del 50 por 100 y cicatrices varias en extremidad inferior derecha, teniendo limitaciones para la bipedodeambulación prolongada (informe ICAM folio 199 que se da por reproducido, propuesta clínico laboral folio 126 a 131, informe y pericial mutua acto de juicio folio 123 y 124, pericial parte actora folios 47)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las demandadas Transportes Luchana y Mutua Asepeyo, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación la mercantil TRANSPORTES LUCHANA MARÍTIMA, S.A. y MUTUA ASEPEYO contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Barcelona, de fecha 1.9.2009 , autos núm. 42/09, que estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Balbino , declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, con derecho al percibo de una indemnización equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1536,95 euros, a cargo de la Mutua Asepeyo. Ambos recursos han sido impugnados de contrario por la parte actora en la instancia.

El recurso de TRANSPORTES LUCHANA MARÍTIMA, S.A. plantea dos motivos de impugnación. El primero de ellos, amparado procesalmente en la letra b) del art. 191 LPL , insta la revisión de hechos probados, y en concreto del hecho probado sexto, con base en la pericial de parte y en el informe del ICAM (folios 47, 99, 123 y 130 de autos), por entender que la limitación de la movilidad del tobillo derecho es del 20%. Solicita, además, que de dicho hecho probado se suprima la limitación a la bipedestación prolongada, por prueba insuficiente de dicho extremo, al contenerse sólo en la pericial de la parte actora.

Es doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la que señala que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten un claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

Es por lo anterior que venimos sosteniendo que el error de hecho ha de ser evidente, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia ni de un recurso de apelación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado. En efecto, es el juzgador a quo quien aprecia "los elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 LPL , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones; por ello mismo, es inaceptable sustituir su criterio por el de la parte interesada, al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; finalmente, no con menor reiteración venimos indicando que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, conforme a los artículos 191 y 194 LPL , no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba.

A la manera de ver de esta Sala, cuando existen documentos médicos contradictorios en los cuales se fundamenta la resolución ahora recurrida y que ya han sido tenidos en cuenta por el Juzgador en la instancia, debe prevalecer la imparcial del Juzgador sobre la parcial e interesada de la parte.

Por ello y dado que el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sala no aprecia error en tal valoración, por lo que ha de rechazarse la modificación interesada al relato fáctico de la sentencia recurrida, por tratarse, los invocados, de los mismos documentos que ya ha sopesado el juzgador a quo, por lo que el mismo debe decaer.

Por si lo anterior no fuera suficiente, debe recordarse que, como constante doctrina jurisprudencial, tan numerosa que excusa de su pormenorizada cita, ha establecido, la viabilidad de este motivo de suplicación requiere: A) Que la equivocación que se imputa el Juzgador de instancia resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora. C) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fomula la empresa recurrente un segundo motivo de suplicación, al amparo de la letra c) del art. 191 LPL , invocando la infracción del art. 150 LGSS y del baremo de LPNI (artículo 1, baremo 102 ), puesto que la pérdida de movilidad del tobillo derecho es inferior al 33% (en concreto, del 20%, como establece la demanda, el informe del ICAM y el de la Mutua).

El motivo no puede prosperar porque, de un lado, el informe del ICAM tan sólo señala una afectación en el tobillo inferior al 50%, pero en cuanto a la movilidad, no en cuanto a la incidencia superior o no al 33% en la capacidad laboral del actor; por otro, una cosa es la limitación de movilidad del tobillo y otra distinta es la afectación sobre la capacidad laboral del actor que dicha limitación presenta, de modo que el razonamiento de la juzgadora a quo no presenta, a juicio de la Sala, vulneración alguna de la norma invocada.

SEGUNDO.- Plantea la recurrente MUTUA ASEPEYO dos motivos de impugnación. El primero de ellos, amparado procesalmente en la letra b) del art. 191 LPL , insta la revisión de hechos probados, y en concreto del hecho probado sexto, con base en la pericial de parte, documental del ICAM y de la Mutua (folios 99, 123, 126 a 131 de autos), así como de la sentencia de esta Sala de fecha 11-6-2007 , por entender que la limitación de la movilidad del tobillo derecho es inferior al 50%, resultando la bipedestación y deambulación normales.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen la capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones (sentencia de 4-9-2000 y de 29-10-1999 entre otras). De modo que como ha señalado esta Sala entre otras en sentencia de 1-12-2000 , la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto.

Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, desde un punto de vista objetivo, clara, más dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque deben tenerse en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, por lo que no cabe establecer, en general, una pauta de guía que sirva en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno por uno, a fin de determinar, sin con certeza, se acredita la disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

En el presente caso, de los informes médicos aportados ha resultado acreditado que, como consecuencia del accidente, el actor sufrió una fractura cerrada bimaleolar de tobillo derecho que precisó de tratamiento quirúrgico, osteosíntesis con placa atornillada de tercio de tubo en peroné más tornillo de tracción y dos tronillos de esponjosa en maleolo tibial, con tercer tornillo para el fragmento desprendido; limitación de la movilidad del tobillo derecho en menos del 50% y cicatrices varias en extremidad inferior derecha, teniendo problemas para la bipedodeambulación prolongada.

Atendiendo a las secuelas que presenta y al ponerlas en relación con los requerimientos propios de su profesión habitual de conductor, cabe considerar que sus dolencias inciden negativamente en su capacidad laboral, puesto que su actividad profesional precisa, entre otros requerimientos, subir y bajar del camión, permanecer de pie para realizar tareas de control de la carga y descarga, y debe presumirse que también requiere en ocasiones deambular por terrenos no siempre regulares.

Por tanto, e inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, tienen por ahora la virtualidad pretendida por la parte actora, al alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de parcial para su profesión habitual como conductor, al impedirle su rendimiento laboral en no menos del 33%.

Formula la Mutua recurrente un segundo motivo de suplicación, al amparo de la letra c) del art. 191 LPL , invocando la infracción del art. 137 LGSS , con invocación de la sentencia de esta Sala de fecha 8-5-2007 y 11-6-2007 ; que las tareas del actor son las de conductor, que no requieren bipedestación prolongada, sin que deba cargar o descargar mercancías. El motivo, igualmente, no puede prosperar, porque el criterio del juzgador a quo en este punto no deja lugar a dudas: las limitaciones funcionales del actor le afectan en un grado inferior al 50% pero superior al 33%, de modo que los problemas de bipedestación, deambulación prolongada y movilidad del tobillo hacen al actor acreedor del grado de incapacidad reconocido en la instancia, debiendo desestimarse este motivo de recurso.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente los recursos formulados por TRANSPORTES LUCHANA MARÍTIMA, S.A. y MUTUA ASEPEYO contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Barcelona, de fecha 1.9.2009 , autos núm. 42/09, por lo que debemos confirmar y confirmamos en su totalidad la misma.

Se condena a las partes recurrentes a la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y a las costas del recurso con inclusión de los honorarios de los Letrados de las partes impugnantes que se fijan en 300 euros para cada uno de ellos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.