Sentencia SOCIAL Nº 2779/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2143/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 2143/2019-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 13 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2779/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Celia Sánchez Fernández, en nombre y representación de don Landelino, contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla en sus autos nº 914/2015; ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, don Landelino presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua FREMAP Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61 y la empresa IBERSCRAP III MILENIO, S.L., se celebró el juicio y el 28 de junio de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Landelino, N.I.F. NUM000, nacido el día NUM001.1961, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002, su profesión habitual es la de peón reciclado chatarra, prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Gescrap Sur S.L. (actualmente denominada Iberscrap III Milenio S.L.), que tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- En fecha de 14.4.2009 el trabajador se hizo daño en la pierna al quedar enganchado en una máquina tipo Fenwick al bajar de la misma, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo en los términos que constan en folios 73 vuelto y 74, que se dan por reproducidos.

TERCERO.- En fecha de 29.7.2010 a instancias de la entidad colaboradora se inició expediente de incapacidad (folios 66 Y 67).

CUARTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 30.7.2010 denegó la incapacidad por no alcanzar las lesiones la gravedad suficiente, prematura calificación (folio 63).

QUINTO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22.7.2010, el actor padecía gonalgia derecha persistente con datos patológicos meniscales tras primera cirugía artroscópica y rehabilitación (folio 78).

SEXTO.- Según el Informe Médico de Síntesis de fecha de 20.7.2010, se consideró prematura la calificación, al no considerar agotadas las posibilidades terapéuticas (folios 79 a 80).

SÉPTIMO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9.3.2011, el actor padece A.T. 21.4.2009, secuelas torsión rodilla derecha, rotura M.E. meniscectomía 5/2009. Gonartrosis y artrosis paretal derecha discreta (folio 161).

OCTAVO.- Según el Informe Médico de Síntesis de 24.1.2011, el actor estaba impedido para actividades que requieran importantes esfuerzos (folios 83 y 84).

NOVENO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 10.3.2011 reconoce al actor la IPP, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 1828,17 euros, con cargo a Fremap (folio 160).

DÉCIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 17.8.2010 (folio 88 vuelto), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 8.2.2011 (folio 88).

UNDÉCIMO.- El actor causó baja por I.T. el día 1.8.2013, derivada de enfermedad común (dolor articulación rodilla), hasta el día 31.7.2014, fecha en que causó alta por control INSS-duración 12 meses (folio 172).

DÉCIMOSEGUNDO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 2.5.2013, el actor padece pérdida visión central en O.I. por traumatismo . OD. Visión normal (folio 166).

DÉCIMOTERCERO.- En fecha de 15.7.2013 suscribió un contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, con la empresa Reciclajes integrales Revimar S.L., para prestar servicios como oficial tercera sopletista (folios 175 y 176).

DÉCIMOCUARTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 18.6.2015 acordó mantener el grado de incapacidad (folio 7).

DÉCIMOQUINTO.- El actor padece gonartrosis moderada bilateral, secuela de meniscectomía derecha, musculoesqueléticas, dolor limitación BA activo rodilla derecha (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11.6.015, folio 168).

DÉCIMOSEXTO.- El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las musculoesqueléticas, dolor limitación BA activo rodilla derecha (15º-80º), con dificultad moderados requerimientos rodilla derecha (Informe Médico de Síntesis de 25.5.2015, folios 40 a 42).

DÉCIMOSEPTIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 27.7.2015 (folios 8 a 10), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 8.9.2015 (folio 11), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.-La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que solo ha sido impugnado por la mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total (IPT) derivada de accidente de trabajo, por revisión de grado, teniendo reconocida desde el 10 de marzo de 2011 una incapacidad permanente parcial (IPP) para su profesión de peón reciclado chatarra, derivada de accidente de trabajo, se alza ahora en suplicación el recurrente, con su representación letrada, articulando un solo motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la vigente Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

En dicho motivo denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 194.1 y 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social -refiriéndose con ello, aunque no lo especifique, al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ( LGSS/2015)- en relación con su disposición transitoria 26.ª, así como la jurisprudencia que los interpreta. Pero la resolución del INSS impugnada en la demanda (la que mantuvo el grado de IPP), es de 18 de junio de 2015, fecha a la que hay que referir los efectos y el hecho causante de la prestación que se reclama, por lo que resulta aplicable el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), que estuvo en vigor hasta el 1 de enero de 2016 inclusive, por lo que la referencia normativa debe entenderse hecha a los correspondientes artículos 137.1.b) y 137.4 de dicho texto.

Se argumenta en el recurso, en resumen, que el recurrente no puede atender las funciones propias de su profesión habitual, por lo que solicita ser declarado en estado de IPT, revisando así el grado inicial de IPP. Para ello, sin embargo, se basa en hechos que no figuran en el inalterado relato fáctico y en una particular valoración del informe de la mutua y de su propio informe médico pericial, lo que es de rechazar. Pues dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional que tiene el recurso de suplicación (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre), la sala no puede revalorar la prueba ni reelaborar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, menos aún sin articular un motivo de revisión al amparo del artículo 193.b) LRJS, que no se utiliza, y que de haberse utilizado tan solo permitiría al tribunal de segundo grado, que no de segunda instancia, enmendar errores palmarios de apreciación probatoria, directamente evidenciables a partir de concreta prueba documental y/o pericial que no necesitase de valoración, suposición o conjetura, según reiterada doctrina jurisprudencial. Lo que se pretendería en este caso es, por el contrario, que la sala diese más valor a los informes invocados en detrimento de los oficiales que ha tenido en cuenta expresamente la juzgadora de instancia, y ello pone de manifiesto que no se estaría poniendo de relieve ningún error palmario de apreciación sino una diferencia en la valoración de la prueba, no atendible en suplicación. En definitiva, para resolver el motivo jurídico, único del recurso, debemos partir inexorablemente de los hechos que constan como probados en la sentencia, y no de los que se toman en consideración por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 143 LGSS/94 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 137 LGSS/94, redacción contenida en la disposición transitoria quinta bis de su texto refundido.

En este caso, conforme al inalterado relato fáctico, el recurrente fue declarado en IPP para su profesión de peón reciclado chatarra mediante resolución de 10 de marzo de 2011, por padecer entonces (HP 7.º) 'A.T. 21.4.2009, secuelas torsión rodilla derecha, rotura M.E. meniscectomía 5/2009. Gonartrosis y artrosis paretal derecha discreta.',considerándose entonces que estaba'impedido para actividades que requieran importantes esfuerzos'(HP 8.º). Y a la fecha de la revisión presenta 'gonartrosis moderada bilateral, secuela de meniscectomía derecha, musculoesqueléticas, dolor limitación BA activo rodilla derecha'(HP 15.º),por lo que se considera que 'tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las musculoesqueléticas, dolor limitación BA activo rodilla derecha (15º-80º), con dificultad moderados requerimientos rodilla derecha.'.(HP 16.º).

Se aprecia, por ello, cierta agravación en el estado del recurrente, pues antes la afección recaía solo sobre la rodilla derecha y ahora se constata una gonartrosis en ambas; y además antes estaba impedido para esfuerzos importantes, en tanto que ahora se considera que tiene limitación en la movilidad activa de la rodilla derecha, por dolor en el rango entre 15º y 80º, por lo que se considera que tiene dificultad para requerimientos con dicha rodilla que se califican de moderados. Con tales dolencias y limitaciones, sin duda existe una merma en su capacidad de rendimiento, pues solo con dificultad añadida podrá seguir haciendo el mismo trabajo, y por ello tiene ya reconocida una IPP. Pero dicha mayor dificultad no alcanza a impedirle de manera permanente la realización de todas o de las principales funciones de peón reciclado chatarra, y por tanto todavía no es acreedor del mayor grado de IPT que reclama. Consideramos por ello que la sentencia del juzgado no cometió las infracciones que se denuncian, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas al recurrente, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Celia Sánchez Fernández, en nombre y representación de don Landelino, contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla recaída en autos 914/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la mutua FREMAP Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61 y la empresa IBERSCRAP III MILENIO, S.L., y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella,cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-