Sentencia SOCIAL Nº 278/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1536/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 278/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1536/2017, interpuesto por Dª . Joaquina contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 24 de marzo de 2017, en Autos
núm. 474/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Joaquina en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2017, por la que desestimando la demanda absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Dª . Joaquina , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1969, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de ingeniera de telecomunicaciones.



SEGUNDO.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 5-04-2016 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 5-4-2016 (folio 26 vuelto), con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al folio 24 vuelto y siguientes de los autos.



TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la actora formula reclamación administrativa previa, que le fue denegada.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 2541,63€ mensuales.



QUINTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: trastorno de ansiedad.

Trastorno depresivo mayor grave sin síntomas psicóticos. Fibromialgia.

Síndrome de fatiga crónica.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: trastorno de ansiedad con exploración que muestra un aspecto adecuado, estando consciente, orientado, con lenguaje inteligible, funciones superiores conservadas, salvo afectación deconcentración, sin alteraciones en la forma, curso y contenido del pensamiento, salvo en la percepción de su patología y con semiología afectiva de intensidad moderada- severa. Dolores musculoesqueléticos generalizados, con movilidad conservada.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Joaquina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La actora recurre en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de ser declarada afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, y con carácter subsidiario de una Incapacidad Permanente Total para su profesión de ingeniera de telecomunicaciones derivada de dicha contingencia. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se formulan por su representación tres motivos de suplicación, encaminados el primero a la revisión de los hechos probados, y los otros destinado al examen del derecho aplicado.

En el único motivo de suplicación formulado por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita por la parte recurrente que se adicione en el hecho probado quinto, tras la palabra fibromialgia, la expresión 'con 18/18 puntos fibromiálgicos positivos', para lo que invoca los folios 49 y 62 (informes clínico de Reumatología del HU Virgen de las Nieves y del Complejo Universitario de Granada correspondiente a la revisión de 4 de noviembre de 2014 y de 3 de mayo de 2016 ); 52,53, 57,58, 59, 64, y 74 ( historia clínica en AP actualizada a 16 de julio, 2 de septiembre 28 de octubre y 17 de diciembre de 2015, 22 de enero, 5 de mayo de 2016 y 24 de febrero de 2017 ); y 67 ( informe del facultativo de familia extendido el 5 de julio de 2016 ). Y a la vista de en dicha documental tanto de la sanidad pública de atención primaria, como de los especialistas que vienen atendiendo a la actora, se repite hasta la saciedad, ese número de puntos positivos con el que ha sido diagnosticada la fibromialgia, es lo visto que debe accederse a ello, sin perjuicio que que se analice en el correspondiente motivo de censura jurídica su trascendencia.

Segundo.- Ya en los motivos formulados en sede de censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción, del artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, citando en el desarrollo de los motivos, sentencias de suplicación en relación con la concesión del grado de incapacidad permanente absoluta, que de manera principal se reclama. En realidad se trata de los artículos 194. 5 y 4, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que ya estaba en vigor en la fecha del presente hecho causante, por lo que hace a la definición de los grados de absoluta y de manera subsidiaria que se piden.

Ello obliga en relación con la pretensión principal de incapacidad permanente absoluta que se pide, acudir a las líneas generales de interpretación de dicho grado fijados por el Tribunal Supremo en sentencias anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, pues con este recurso prácticamente ha quedado cerrado el paso a una materia tan individualizada como es la incapacidad permanente y sus grados, razón por la que la invocación de sentencias o precedentes suplicaciones resultan ineficaces, tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general.

Así esta Sala en relación con la fibromialgia tiene dicho que la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético.

Y estas líneas generales de interpretación del grado de absoluta que con reiteración había sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma, establecieron las siguientes conclusiones.

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad que se pone en juego en el recurso de manera subsidiaria, ha de estarse y analizar, a la luz de la normativa vigente y la jurisprudencia anterior a la de unificación de doctrina el mencionado art. 194.4.

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la incapacidad permanente reiteramos la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Por último, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del relato de padecimientos y sobre todo secuelas físicas y psíquicas que se recogen en el hecho probado quinto, de la forma que ha sido complementado, del que resulta que la actora padece un cuadro clínico residual de trastorno de ansiedad. Trastorno depresivo mayor grave sin síntomas psicóticos.

Fibromialgia con 18 puntos positivos. Síndrome de fatiga crónica.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: trastorno de ansiedad con exploración que muestra un aspecto adecuado, estando consciente, orientado, con lenguaje inteligible, funciones superiores conservadas, salvo afectación de concentración, sin alteraciones en la forma, curso y contenido del pensamiento, salvo en la percepción de su patología y con semiología afectiva de intensidad moderada- severa. Dolores musculoesqueléticos generalizados, con movilidad conservada, se aprecia que la Magistrada ha incurrido en la infracción de lo dispuesto en el art. 194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre de la Ley General de la Seguridad Social, por cuanto que revelan la existencia de un cuadro que se ofrece como impeditivo para que la actora pueda ejercer las labores básicas de su profesión, de ingeniero de telecomunicaciones dado que el desempeño de dicha profesión muy cualificada, de predominio de la función intelectiva o mental, así como de las tareas de responsabilidad, resultan incompatibles con el trastorno depresivo mayor grave de la que está diagnosticada hace tiempo y que no remite a pesar del tratamiento psicofarmacológico, tanto al estar afectada la necesaria concentración para poder desempeñarlas, como por la intensidad de la sintomatología que la misma le produce adjetivada de moderada severa, pero no así para el desempeño de otros trabajos livianos y que sean compatibles con los dolores musculoesqueléticos generalizados, más sencillos, que tengan un componente menor de responsabilidad y que desde el punto de vista de la atención sean cómodos. Por lo que de acuerdo con las definiciones legales que se hacen, debe estimarse el recurso parcialmente al haberse infringido el artículo 194.4 ya que la actora está inhabilitada de manera previsiblemente definitiva para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, pero no así puede entenderse infringido el artículo 194.5 de la LGSS, al seguir existiendo capacidad residual.

Por todo ello debe ser estimado en parte el recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Joaquina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 24 de marzo de 2017, en Autos núm. 474/2016, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, sobre proceso de incapacidad permanente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar parcialmente la misma, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso puedan corresponderle y con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente, condenando al Instituto demandado a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación, todo ello con absolución de la TGSS, sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común, y confirmando el pronunciamiento absolutorio respecto a la pretensión principal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1536.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1536.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.