Sentencia SOCIAL Nº 278/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4048/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 4048/17 -J- Sentencia nº 278 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 278 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Algeciras dictada en los autos nº 1567/16; ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Genoveva contra el recurrente, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de enero de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Genoveva , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, con la categoría profesional de Peón de Limpieza y con una antigüedad de 1 de octubre de 2005 percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 2.095,08 euros brutos (hechos no controvertidos; doc. nº 1 que acompaña a la demanda).



SEGUNDO.- Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción (hecho no controvertido).



TERCERO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal en la empresa (hecho no controvertido).



CUARTO.- La trabajadora demandante inició su relación laboral bajo la dependencia de la empresa municipal SERMASA, siendo que por Decreto de la Alcaldía de fecha 26 de junio de 2008 se comunicó a aquélla que el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción pasaría a asumir de forma directa el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y la limpieza municipal, de modo que, con fecha de efectos del día 1 de julio de 2008, la actora sería subrogada por el Ente Público territorial demandado (hechos no controvertidos).



QUINTO.- En cumplimiento del Real Decreto Ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las Administraciones Públicas y de apoyo a las Entidades Locales con problemas financieros, publicado el 29 de junio de 2013, en cuyo art. 26 a ) se establece como una de las condiciones para poder acogerse a estas ayudas la reducción de al menos un 5% de determinados gastos de funcionamiento, y dada la grave situación económica del Ayuntamiento, en sesión plenaria de 26 de septiembre de 2013 se aprobó un Plan de ajuste financiero, que se aplicó a partir del mes de enero de 2014, en el que se recogió, entre otras medidas, la reducción del 5% de los gastos de personal, a través de la reducción del 15% de los complementos específicos del personal funcionario, y del plus de convenio del personal laboral.

Este plan fue autorizado y visado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en fecha 8 de noviembre de 2013, posibilitando a lo largo de 2014 el abono de todas las nóminas retrasadas.

A fin de adoptar la medida prevista en el Plan Ajuste, en sesión plenaria de 20 de diciembre de 2013 el Ayuntamiento aprobó una nueva Relación de Puestos de Trabajo del personal de su plantilla.

También se acordó en el marco de estas medidas de ajuste, prorratear las medias pagas extraordinarias que venía percibiendo el conjunto del personal laboral en los meses de marzo y septiembre, y su inclusión en el plus de convenio. Por este motivo, el plus de convenio sufrió una pequeña variación, pasando a sumar 735,34 euros en lugar de los 755,90 que se percibían originalmente, suponiendo una reducción efectiva de en torno al 2% del plus, ya que paralelamente a la rebaja del 15% del mismo, se incorporan a este concepto otras cantidades adicionales que se venían percibiendo con anterioridad.

(hechos no controvertidos)

SEXTO.- La trabajadora demandante, a partir de la nómina del mes de enero de 2014, pasó a percibir 113,39 euros brutos menos, una vez que se había reducido el plus de convenio en un 15%, pasando a imputar esta reducción a las pagas extraordinarias (doc. nº 1 que acompaña a la demanda; hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- El Pleno del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción celebrado el día 23 de octubre de 2013 aprobó un expediente de revisión de oficio para la declaración de nulidad de pleno derecho de diferentes acuerdos municipales sobre incrementos retributivos.

Como consecuencia de acuerdo plenario de 23 de octubre de 2013, con fecha de efectos del día 1 de noviembre de 2013, las retribuciones de los empleados municipales sufrieron una reducción de 408,25 euros brutos mensuales por cada trabajador.

(hechos no controvertidos) OCTAVO.- El día 20 de diciembre de 2013 se aprobó la RPT del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, con fecha de efectos del día 1 de enero de 2014, por el cual se adoptó el acuerdo de incrementar de forma generalizada las retribuciones de todos los trabajadores municipales, aún cuando existían informes desfavorables de la Intervención y de la Secretaría General.

El 28 de marzo de 2014 la Junta de Andalucía requirió al Ayuntamiento de la Línea de la Concepción para que anulara los incrementos retributivos, y ante la negativa del ente municipal, la Junta de Andalucía formuló recurso contencioso-administrativo, por el cual se interesaba la anulación del Acuerdo de aprobación de la RPT por ser contrario al ordenamiento jurídico.

El 15 de junio de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado Contencioso-Administrativo número 2 de Algeciras , por la cual se acordó estimar el recurso, al tiempo que anuló el acuerdo impugnado de fecha 20 de diciembre de 2013.

Recurrida en apelación la sentencia de instancia se dictó sentencia por el TSJ de Andalucía, sede Sevilla el día 12 de enero de 2016, la cual confirmaba la sentencia.

(hechos no controvertidos) NOVENO.- El día 10 de junio de 2015 se dictó sentencia firme por este Juzgado en el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con nº de autos 1381/2013, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda (...) debo declarar y declaro nula la decisión empresarial del Ayuntamiento de llevar a cabo una reducción salarial consistente en aminorar en un 15% el plus de convenio a la actora, que hasta el momento de la reducción se cuantificaba en 755,90 euros, condenando a la demanda a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo, con abono de las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de la reducción salarial citada del 15% sobre los 755,90 euros en que se cuantificaba el plus de convenio antes de la reducción, y ello desde la fecha en que dicha reducción se hizo efectiva, que fue en enero de 2014'.

(hecho no controvertido) DÉCIMO.- Presentado escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional el día 8 de junio de 2016, no consta que por el Ayuntamiento de la línea de la Concepción se hubiera dictado resolución alguna, desplegando efectos el silencio administrativo negativo una vez que ha transcurrido el plazo para resolver (doc. nº 2 que acompaña a la demanda).



TERCERO.- El Ayuntamiento de la Línea de la Concepción recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpuso demanda en la que reclamaba que se declarara la nulidad de la decisión empresarial que redujo el 15% el plus de convenio, y se dictó sentencia estimatoria de esa demanda tras desestimar las excepciones de caducidad y prescripción opuestas por el Ayuntamiento demandado, declarando la nulidad pretendida, acordando reponerla en las mismas condiciones laborales, condenándole a que le abonara la cantidad de 4195,43 €, más las cantidades devengadas con posterioridad a la sentencia, y al abono del 10% de interés por mora.

Recurre la sentencia el indicado Ayuntamiento, formulando en el recurso sendos motivos al amparo de los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aunque en este último denuncia por un lado la infracción de los artículos 59.1 y 4 del ET en relación con los artículos 70 , 72 , 103 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , manteniendo que se debieron apreciar las excepciones de caducidad y prescripción, y por otro lado la de los artículos 41.2 y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 76.2 y 158 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , manteniendo que se debió acudir al procedimiento de conflicto colectivo para la impugnación de la medida, dado el carácter colectivo de la modificación que se combate.

Pasamos a continuación a resolver cada uno de estos motivos, pero analizando la última alegación efectuada tras los demás amparados en el apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuanto que es ese cauce el que debió utilizar la recurrente en cuanto que, además de tratarse de la infracción de una norma adjetiva, que no sustantiva, se postula la declaración de nulidad de actuaciones.



SEGUNDO.- Como ya adelantamos más arriba, el primer motivo lo formula al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y denuncia que la sentencia ha incurrido en incongruencia, alegando que 'la parte demandante centra su solicitud en una unica cuestión, en declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo del pleno de 23 de octubre de 2013, así como el de 26 de septiembre de 2013, reclamando el abono de una cantidad hasta la fecha de interposición de la demanda', que fue la de 13 de septiembre de 2016, argumentando que el Acuerdo de 26 de septiembre era un Plan de Ajuste con un horizonte temporal de diez años, que no contenía medida alguna de inmediata aplicación, y que el Acuerdo de 23 de octubre anuló los acuerdos anteriores del propio Ayuntamiento, procediendo a reducir a todo el personal municipal, tanto funcionario como laboral, la cantidad mensual de 408,25 €, para los laborales del plus de convenio, para los funcionarios del complemento específico, sin que se dedujera el 15% como indica la actora, considerando que esa alegación le provoca indefensión. Mantiene que también le provoca indefensión el hecho de que el juzgador haya introducido en su argumentación, para fundamentar su interpretación, el contenido del Acuerdo de 20 de diciembre de 2013, que con efectos de 1 de enero de 2014 se aprobó una nueva RPT, en el que se incluían ciertos incrementos retributivos para todo el personal laboral y funcionario, que fue anulado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Algeciras, que fue confirmada por la de este T.S.J., Sala de lo C-A, en senencia de 12 de enero de 2016 . Además, invoca la incongruencia por exceso que entiende producida porque se reclamaba en la demanda una cantidad concreta y la que se devengara hasta la fecha de la presentación de la demanda, y esta, no obstante, extiende la condena a la fecha de la sentencia, dictada casi ocho meses después.

En cuanto a las alegaciones que se efectúan en este primer motivo, debemos partir del art. 218.1 de la LEC , según el cual: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.' En orden al tema específico de la incongruencia, el T.S. en Sentencias como las de 01-12-1998 y 05-06-2000 , viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial.' Lo que implica, según el mismo Tribunal, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina jurisprudencial se puede extraer la existencia de cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 , 117/96 y 68/97 ).

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 , 156/88 , 172/94 , 91/95 y 9/98 ).

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el Juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Organo Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.' Entre esos distintos tipos posibles de incongruencia (interna, ultra petitum, extra petitum y omisiva), no se puede incardinar el hecho de que el juzgador utilizara, como argumento de refuerzo de la interpretación efectuada acerca de la cuestión planteada por la actora, el contenido de una resolución no expresamente impugnada por la parte, pues eso no implica de ninguna manera que se pronunciara sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, teniendo en cuenta que, en aplicación del principio 'iura novit curia', el juzgador de instancia puede incluso utilizar argumentos jurídicos distintos de los sometidos a debate por el demandante, siempre que no introduzca una variación sustancial a lo pedido en la demanda, por lo que hay que descartar la existencia de la incongruencia primeramente mantenida por el recurrente.

En cuanto a la alegada en segundo lugar, que fundamenta en el hecho, como vimos más arriba, de que se reclamaba en la demanda una cantidad concreta y la que se devengara hasta la fecha de la presentación de la demanda, y esta, no obstante, extiende la condena a la fecha de la sentencia, dictada casi ocho meses después, debemos estimarla, pues incurre en incongruencia 'ultra petitum', concediendo más de lo pedido por la demandante. No obstante, este defecto no llevaría a la declaración de nulidad de actuaciones pretendida, pues el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social introdujo una disposición novedosa en la que se establecía que 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal', es decir, que reserva aquella solución anulatoria a los supuestos de imposibilidad, en su caso, de completar los pronunciamientos omitidos en la sentencia por ausencia de los datos fácticos imprescindibles, lo que no ocurre en este caso, como veremos más adelante.



TERCERO.- Ya indicamos más arriba cómo también denunciaba, aunque por un cauce inadecuado, la infracción de los artículos 41.2 y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 76.2 y 158 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , manteniendo que se debió acudir al procedimiento de conflicto colectivo para la impugnación de la medida, dado el carácter colectivo de la modificación que se combate, invocando la inadecuación del procedimiento. La estimación de este motivo conllevaría la declaración de nulidad de actuaciones, por lo que ha de ser examinada con carácter preferente al resto de los motivos deducidos en el recurso que versan sobre el fondo de la cuestión planteada en la demanda.

Pero no procede su estimación, pues el art. 41.5 del Estatuto de los Trabajadores establece con absoluta claridad que 'contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución'. Frente a la posibilidad de impugnación de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecten a un número de trabajadores superior al consignado en el precepto por el cauce del conflicto colectivo, se establece la posibilidad de ejercicio individual de la acción. La actora carece de legitimación para el ejercicio de la acción de conflicto colectivo, según se deduce de lo dispuesto en el art. 154 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pero sí la tiene, como se deduce de ese precepto, para el ejercicio de la acción individual combatiendo la decisión modificativa, con la única limitación de que se paralizará su tramitación hasta la resolución de la acción de conflicto colectivo, caso de que se hubiera interpuesto, lo que aquí no consta. Se desestima, por tanto, igualmente, este motivo.



CUARTO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el Ayuntamiento recurrente se pretende la modificación de los Hechos Probados Quinto y Sexto, y su sustitución por otro del siguiente tenor: 'El Plan de Ajuste que aprueba el Ayuntamiento con fecha 26 de septiembre de 2013 es un instrumento que incorpora una previsión de medidas económicas, financieras y fiscales a adoptar por el Ayuntamiento en el horizonte temporal que el mismo establece (10 años) y que en ningún caso supone una aplicación efectiva de medida alguna. El Plan de ajuste no opera en ningún momento reducción salarial alguna, no dejando por tanto de ser una mera declaración de intenciones, cada una de las cuales habría de concretarse mediante el expediente concretamente tramitado al efecto. El citado documento fue remitido al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y fue autorizado y visado en fecha 8 de noviembre de 2013.

En Sesión de Pleno de 23 de octubre de 2013, se adopta el acuerdo de declaración de nulidad de diferentes acuerdos municipales por incrementos retributivos. Dicho acuerdo se adopta, una vez instruido al respecto expediente administrativo de revisión de oficio de actos administrativos en los que incurría causa de nulidad de pleno derecho, y que fue informado favorablemente por el Consejo Consultivo de Andalucía.

Además, ha de recalcarse que el expediente de revisión de oficio se tramita a instancias de la Cámara de Cuentas de Andalucía, conforme a las conclusiones de su informe de 18 de febrero de 2013, de fiscalización de varias áreas de este Ayuntamiento respecto del ejercicio 2009.

En aplicación del acuerdo de Pleno de 23 de octubre de 2013, que anula los acuerdos anteriores que daban lugar a los incrementos retributivos (que asciende a un total acumulado de 408,25 € brutos mensuales por trabajador), se procede a reducir a todo el personal municipal el importe de 408,25 euros en el complemento específico para los funcionarios y en el plus de convenio para los laborales.

Pues bien, la citada reducción de 408,25 € brutos mensuales, tuvo efectos sólo en los meses de noviembre y Diciembre de 2013. Y al respecto ha sido celebrado SERCLA que ha concluido con el archivo de la causa a favor del Ayuntamiento al quedar probado lo expuesto en este punto.

El 20 de diciembre de 2013, y con efectos de 1 de enero de 2014, se adopta acuerdo de Pleno por el que se aprueba un instrumento de ordenación del personal, la Relación de Puestos de Trabajo, la denominada RPT Municipal, en la que contemplan unos incrementos retributivos a todo el personal municipal que se incluyen el complemento específico para los funcionarios y en el Plus de Convenio para los laborales.

Con fecha 14 de septiembre de 2015, se dicta Decreto de Alcaldía 3783/16, por el que se acuerda ejecutar la sentencia del TSJA de 12 de enero de 2016 , por la que se anula la RPT,, procediéndose en las nóminas desde el mes de septiembre de 2016 en adelante a reponer el Plus de Convenio y el Complemento específico de todos los trabajadores en los importes existentes en el momento anterior al acuerdo anulado, es decir, las existentes a 31 de diciembre de 2013, ya que la RPT tenía efectos a fecha 1 de enero de 2014'.

La jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; 6 de julio de 2004 ó 20 de junio de 2006 , y las que en ellas se citan) reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. En cualquier caso, 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ).

El recurrente omite en el motivo cualquier alusión a prueba en la que fundamente su pretensión revisora, lo que ya hemos visto que es requisito básico para que pueda prosperar su prentensión, que se deduce directamente de lo dispuesto en el art. 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que desestimamos el motivo, con independencia además, que con el planteamiento que realiza lo que está pretendiendo es una valoración en su conjunto de la prueba practicada, lo que no es posible en el recurso de suplicación en cuanto que esa facultad está reservada en el proceso social al juzgador de instancia, según se deduce del art. 97.2 de aquel texto normativo. Por esas razones, desestimamos este motivo.



QUINTO.- Formula la actora otro motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia, al rechazar las excepciones de caducidad y prescripción opuestas en el acto del juicio, infringió los artículos 59.1 y 4 del ET en relación con los artículos 70 , 72 , 103 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Mantiene que el plazo de caducidad de 20 días se computa desde la efectividad de la medida impugnada, que sitúa en el 1 de enero de 2014, considerando que se debe entender notificada la medida a la accionante por la entrega de la nómina del mes de enero de ese año.

Considera, además, que en cualquier caso se debió estimar la prescripción de la acción, combatiendo el razonamiento de resolución de instancia de que se debió oponer tal excepción en resolución que contestara a la reclamación previa interpuesta por la actora, que no dictó, en cuanto que la impugnación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo están exentas de reclamación previa.

En cuanto a la excepción de caducidad, es conveniente partir de las afirmaciones que se realizan en la sentencia de 12 de enero de 2017 sobre la exigencia de la notificación expresa de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo para que se inicie el plazo de caducidad establecido en el art. 59.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En esa sentencia se afirma lo siguiente: ' A) El artículo 41.5 del Estatuto de los Trabajadores parece circunscribir la obligación empresarial de notificar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a los trabajadores individuales, pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 2016 (RJ 2016, 1206) (rec. 289/2014 ) ya advierte que ese entendimiento es erróneo y que también hay que realizar la notificación a la representación legal de los trabajadores.

B) El artículo 41.5 Estatuto de los Trabajadores restringe la obligación de notificar la decisión sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectiva al supuesto en que el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, tal y como la sentencia recurrida entiende. Sin embargo, el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores sujeta la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a un plazo de caducidad y especifica que se computa 'desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas'. Esta norma no distingue en función de cómo haya finalizado el periodo de consultas, sino que establece una única fecha como inicial; sin previa notificación el plazo no comienza a discurrir.

C) El artículo 138.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contiene un mandato claro sobre la cuestión examinada: el plazo de caducidad no comenzará a computarse hasta que tenga lugar la notificación por escrito, de la empresa a sus trabajadores o representantes. Por tanto, aunque las normas sustantivas no reflejen esta obligación de manera nítida, incluso aunque se considere que la misma es ajena al periodo de consultas, lo cierto es que existe una norma con rango de Ley específicamente dedicada a la fijación del dies a quo. Desde esta elemental perspectiva cobran todo su sentido los razonamientos de la repetidamente citada Sentencia del Tribunal Supremo 21 octubre 2014 (RJ 2015, 1900) (rec. 289/2013 ): La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes.....

Tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el controvertido plazo de veinte días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del artículo 41 Estatuto de los Trabajadores . ...

D) Tanto el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores cuanto el artículo 138.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social hablan reiteradamente de 'la decisión empresarial', con independencia de que haya acuerdo o no durante el periodo de consultas. Puesto que lo acordado podría ser dejado sin efecto por la empresa, pospuesto o rebajado, no es disparatado pensar que lo que realmente confiere seguridad jurídica acerca de los contornos de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (alcance, calendario, afectados) es una comunicación escrita, fehaciente y expresa. La clara dicción del artículo 138.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social desemboca en ese resultado.'.

Es obvio que la entrega de la nómina en la que se hacía efectiva la reducción, a estos efectos, no podía sustituir a la 'comunicación escrita, fehaciente y expresa' requerida, por lo que es claro que su carencia impide el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción ejercitada, lo que conlleva que desestimemos este motivo.



SEXTO.- A continuación, debemos examinar la excepción de prescripción que planteó el Ayuntamiento recurrente, cuya apreciación descarta la sentencia recurrida al considerar que no habiendo dictado resolución para resolver la reclamación previa interpuesta, no podía oponer esa excepción en el acto del juicio. Considera infringidos el artículo 59 del ET en relación con los artículos 70 , 72 , 103 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Mantiene que no siendo preceptiva la reclamación previa, ninguna obligación tenía de contestarla y, en consecuencia, no había obstáculo alguno para oponer la excepción de prescripción de la acción en el acto del juicio, por lo que se ha producido esta por el transcurso del plazo de un año previsto en el primero de los indicados preceptos, al no haber causa de interrupción de su cómputo.

Son hitos fácticos para la solución del recurso que la modificación que se impugna tuvo efectos de 1 de febrero de 2014, y se hizo efectiva con el abono de la nómina el 31 de enero de ese mismo año. A partir de ahí, no se interpuso por la accionante reclamación previa sino hasta el 3 de diciembre de 2015, y demanda hasta el 15 de marzo de 2016.

Por un lado hay que indicar que si bien el art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', lo que ha sido interpretado, así por sentencia del T.S. de 20 de septiembre de 2011 , de forma que 'La excepción material de prescripción, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba, esto trae como consecuencia que 'su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos.'.

Pero es claro que esa necesidad de invocación expresa en la resolución de la reclamación previa se ha de reservar a los supuestos en que la esta reclamación es preceptiva, lo que no es el caso que nos ocupa, pues el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exceptúa de esa necesidad los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que era el procedimiento adecuado, según se deduce del artículo 138 de ese texto normativo, no siendo el mismo disponible para la parte, en cuanto que se establece en ese precepto que se ha de seguir 'aunque no se haya seguido el procedimiento de los arts. 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores '.

Además, no se puede tener por interrumpido el cómputo del plazo por la interposición de demanda por la Junta de Andalucía contra el acuerdo de 20 de diciembre de 2013, que fue resuelto definitivamente por sentencia de la Sala de lo C-A de este Tribunal Superior de Justicia de 12 de enero de 2016, que confirmó la dictada previamente por el Juzgado de lo C-A Número Dos de Algeciras. Con dicho acuerdo, se dice, se trató de eludir la reducción salarial operada con el Plan de Ajuste Municipal con objeto de acceder a las ayudas del Real Decreto Ley 8/2013 para las Entidades Locales con probemas financieros. Pero por un lado, nada impedía que los trabajadores afectados por la medida que ahora se impugna ejercitaran las acciones tendentes a reclamar las cantidades que supusieron la reducción salarial a partir del 1 de enero de 2014, en cuanto que aquella acción ejercitada no producía litispendencia frente a estas reclamaciones ni efecto suspensivo alguno, siendo diferente el objeto y causa de pedir de una y otra acción, y por otro lado, el efecto suspensivo se produce '...por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor', sin que la interrumpa el ejercicio de acciones por personas distintas del acreedor, con independencia, además, de que tiene que ser idéntico el contenido de las acciones o reclamaciones para que se produzca el efecto interruptivo.

En consecuencia, debió estimarse la excepción de prescripción de la acción opuesta por el Ayuntamiento recurrente en el acto del juicio, y no habiendo sido así, procede ahora estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia, que revocamos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de la Linea de la Concepción contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social de Algeciras , en autos seguidos a instancias de Dª. Genoveva contra el recurrente, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimamos la excepción de prescripción de la acción opuesta por el demandado, al que absolvemos de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a veinticinco de enero de 2018.