Sentencia SOCIAL Nº 278/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 889/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0012502

Procedimiento Recurso de Suplicación 889/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Seguridad social 310/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 278/2020

G (As)

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a once de marzo de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 889/2019 interpuesto por la Letrada DÑA. CRISTINA YAGÜE GONZGÁLEZ en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº22 de MADRID, en sus autos nº310/2018, seguidos a instancia de DÑA. Erica frente a INSTITIUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº275 y COMEDOR BENEFICO MARIA INMACULADA en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

'Primero.-Dña. Erica, nacida el día NUM000-1965 y con DNI NUM001, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002. Viene ejerciendo la profesión de ayudante de cocinera desde el año 2008 por cuenta de Comedor Benéfico María Inmaculada.

La indicada entidad, a fecha 26-1-2015 tenía concertada la cobertura de las contingencias de accidente de trabajo de sus empleados con Mutua Fraternidad Muprespa.

Segundo.- El día 26-1-2015 Dña. Erica se encontraba prestando servicios en su centro de trabajo, sufriendo una caída sobre el mismo nivel. Consecuencia de lo anterior, Dña. Erica inició proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional el día 26-1-2015 por dolor en muñeca izquierda y dolor en hombro izquierdo, emitiéndose juicio clínico de contusión muñeca izquierda, posible contusión escafoides y contusión hombro izquierdo, prescribiéndosele férula dorsal con inclusión primer dedo.

Con fecha 4-10-2015 la mutua emitió el alta médica, contra la que Dña. Erica instó procedimiento de revisión ante el INSS que dictó resolución declarando no haber lugar al alta médica emitida por la mutua. A fecha del alta Dña. Erica continuaba en tratamiento por tendinosis del supraespinoso.

El día 8-2-2016 Dña. Erica recibió el alta médica emitida por la Mutua, formulando Dña. Erica disconformidad, por lo que los efectos de la baja se retrasaron al 19-2-2016. El día 7-3-2016 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución confirmando el alta médica de Dña. Erica con efectos 8-2-2016 por agotamiento de la duración máxima de 365 días. El alta médica fue judicialmente impugnada por la trabajadora, dictándose el día 1- 2-2018 sentencia por el Juzgado de lo Social 15 de Madrid desestimatoria de la demanda, y quedando confirmada el alta médica. La indicada sentencia es firme.

Tercero.- Con efectos 9-3-2016 Dña. Erica inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común con diagnóstico de 'tendinitis del supraespinoso, hombro izquierdo; otras alteraciones región hombro NCOC'.

Instado ante el INSS expediente sobre determinación de contingencia, éste concluyó con resolución de la Dirección Provincial del INSS que calificó la contingencia como enfermedad común. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada. Frente a dicha resolución, Dña. Erica formuló demanda que fue turnada a este mismo juzgado dando lugar al procedimiento número 1128/2016. El día 23-3-2018 se dictó sentencia en la que estimándose la demanda, se declaró la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el día 9-3-2016 como derivado de accidente de trabajo. No consta que dicha sentencia haya sido recurrida.

Cuarto.- Incoado de oficio expediente de incapacidad permanente, y seguido éste por sus trámites, el día 27-9-2017 se emitió informe médico detallado por convenio multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (convenio ente Perú y España). El día 5-12-2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Erica como no constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 7-12-2017 dictó resolución denegando la prestación por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de incapacidad permanente.

Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada.

Quinto.- Dña. Erica es diestra. Padece tendinitis del supraespinoso (hombro izquierdo). En junio de 2015, fue sometida a RM columna cervical (junio 2015) con hallazgos de leve protrusión disco osteofitaria C5-C6, mínima protrusión discal posterior C4-C5; así como a EMG para estudios de los calambres en miembro superior izquierdo referidos por la paciente con resultado de exploración normal miotomas C5 a C8 izquierdos y de nervios mediano y cubital izquierdos.

En octubre de 2015 acudió a los servicios de urgencias del Hospital Gómez Ulla siendo sometida a RM de hombro izquierdo que objetivó cambios degenerativos en la articulación acromio clavicular con espacio subacromial conservado, tendón del músculo supraespinoso con engrosamiento y alteración de la señal en relación con tendinosis sin claros signos de rotura; tendones de los músculos infraespinoso y subescapular de características normales, tendón de la porción larga del bíceps con grosor e intensidad de señal normal y correcta ubicación; articulación glenohumeral congruente sin lesiones de sus superficies osteocondrales; no evidencia de derrame articular glenohumeral no otras colecciones líquidas perirarticulares; labrum glenoideo con morfología conservada. Se emitió juicio clínico de tendinosis del supraespinoso.

En diciembre 2015 fue sometida a nueva RM del hombro izquierdo que objetivó tendinopatía degenerativa del supraespinoso sin imagen de rotura de sus fibras sin cambios respecto a estudios previos; engrosamiento y mala definición de la porción intraarticular del tendón de la porción larga del bíceps, sin descartar patología de su inserción labral.

En enero 2016 Dña. Erica fue sometida a estudio biomecánico, con resultado infructuoso por la no colaboración de la paciente, con datos discrepantes.

Dña. Erica presenta en la actualidad omalgia izquierda con limitación significativa de movilidad para movimientos no ligeros de hombro no dominante.

Dña. Erica realiza seguimiento en consulta de psicología clínica en Centro Salud Mental de Carabanchel desde julio de 2016, derivada por su MAP por presentar ansiedad generalizada, trastorno adaptativo mixto.

Sexto.- Partiendo de las bases de cotización por contingencia común de Dña. Erica del periodo octubre 2009 a julio 2017, la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total por enfermedad común ascendería a 814,77 euros mensuales.

La base cotización anual anterior a la fecha del accidente de trabajo ascendió a 16.269,00 euros.

La base de cotización por accidente de trabajo del mes de febrero de 2016 ascendió a 1.527,60 euros. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDOla demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por DÑA. Erica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 y COMEDOR BENÉFICO MARÍA INMACULADA, debo declarar y declaro a la actora afecta de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión de ayudante de cocina, con derecho a la pensión calculada sobre el 55% de la base reguladora anual de 16.269,00 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y condenando a FRATERNIDAD MUPRESPA al pago de la indicada pensión en la cuantía, con los efectos y mejoras que legal y reglamentariamente procedan, y declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS para el caso de insolvencia de la Mutua.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº275, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23- 7-2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio el 19-2-2020, señalándose el día 4-3-2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, frente a sentencia que estimó la demanda deducida por Doña Erica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 y COMEDOR BENÉFICO MARÍA INMACULADA, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión de ayudante de cocina, con derecho a la pensión calculada sobre el 55% de la base reguladora anual de 16.269,00 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y condenando a FRATERNIDAD MUPRESPA al pago de la indicada pensión en la cuantía, con los efectos y mejoras que legal y reglamentariamente procedan, y declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS para el caso de insolvencia de la Mutua.

SEGUNDO.- Una precisión previa: en la demanda se solicitaba, y por este orden, la incapacidad permanente total y subsidiariamente la parcial, por contingencia derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente común.

El motivo inicial interesa, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, adicionar un nuevo hecho probado, poniendo de relieve, con sustento en los folios 347 a 349 y 353 de autos, por resolución de la Mutua de 7-8-2017 se declara a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71, por limitación de la movilidad del hombro izquierdo no dominante inferior al 50% habiendo sido abonada por ello una indemnización de 830 euros.

Pero de los documentos de parte en que se ampara la revisión no se advierte de manera contundente e incuestionable, indubitada y fehaciente, el texto ofrecido para completar el relato fáctico, y menos aún que haya percibido la indemnización por baremo, de ahí que la iudex a quo razone sobre este particular que ' Se alega por los demandados que la actora ha sido indemnizada por baremos, pero no se ha aportado documentación que permita a esta juzgadora desarrollar un hecho probado al respecto, ni en relación a la secuela valorada e indemnizada ni en relación a los términos de ese expediente previo sobre valoración de secuelas'. Además, no ha quedado debidamente acreditado el porcentaje exacto de limitación del hombro izquierdo no dominante, en los términos de redacción ofrecidos, pues el informe pericial de la Mutua ha sido valorado debidamente por la iudex a quo conforme a las reglas de la sana crítica sin llegar a esta conclusión, antes bien, pone en cuestión dicha prueba dado que señala quien lo emitió no es un especialistas en la patología diagnosticada.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado denuncia, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, infracción del art. 193 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, comenzando por exponer, lo que aquí resumimos, la actora ya ha sido declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71 , y que no se dan los requisitos para declararla afecta de IPT partiendo de su cuadro clínico, repercusión funcional y cometidos de una ayudante de cocinera, al afectar sus dolencias al hombro izquierdo, siendo que la trabajadora es diestra, y que la limitación en ese hombro no dominante es inferior al 50%, confundiendo la sentencia recurrida las figuras procesales del perito y testigo perito.

CUARTO.- Lo que ha quedado acreditado es que la actora, y a resultas de la contingencia de accidente de trabajo como consecuencia de una caída en su centro de trabajo el 26-1-15, y puesto que el último proceso previo de incapacidad temporal iniciado el 9-3-16 ha sido declarado como derivado de esta contingencia profesional por sentencia firme de la jurisdicción social, padece tendinitis del supraespinoso (hombro izquierdo). En junio de 2015, fue sometida a RM columna cervical (junio 2015) con hallazgos de leve protrusión disco osteofitaria C5-C6, mínima protrusión discal posterior C4-C5; así como a EMG para estudios de los calambres en miembro superior izquierdo referidos por la paciente con resultado de exploración normal miotomas C5 a C8 izquierdos y de nervios mediano y cubital izquierdos. En octubre de 2015 acudió a los servicios de urgencias del Hospital Gómez Ulla siendo sometida a RM de hombro izquierdo que objetivó cambios degenerativos en la articulación acromio clavicular con espacio subacromial conservado, tendón del músculo supraespinoso con engrosamiento y alteración de la señal en relación con tendinosis sin claros signos de rotura; tendones de los músculos infraespinoso y subescapular de características normales, tendón de la porción larga del bíceps con grosor e intensidad de señal normal y correcta ubicación; articulación glenohumeral congruente sin lesiones de sus superficies osteocondrales; no evidencia de derrame articular glenohumeral no otras colecciones líquidas perirarticulares; labrum glenoideo con morfología conservada. Se emitió juicio clínico de tendinosis del supraespinoso.En diciembre 2015 fue sometida a nueva RM del hombro izquierdo que objetivó tendinopatía degenerativa del supraespinoso sin imagen de rotura de sus fibras sin cambios respecto a estudios previos; engrosamiento y mala definición de la porción intraarticular del tendón de la porción larga del bíceps, sin descartar patología de su inserción labral. En enero 2016 Dña. Erica fue sometida a estudio biomecánico, con resultado infructuoso por la no colaboración de la paciente, con datos discrepantes.

La actora presenta en la actualidad omalgia izquierda con limitación significativa de movilidad para movimientos no ligeros de hombro no dominante.

QUINTO.- La sentencia recurrida, sin confundir las f¡guras procesales del perito y del testigo perito, funda el reconocimiento del grado de IPT en que la actora presenta limitación para tareas con requerimientos funcionales no ligeros de hombro no rector, calificando esta limitación como significativa. Y, con esta limitación, razona la iudex a quo,'hay que apreciar la efectiva situación de incapacidad permanente total en atención a la secuela en el hombro izquierdo, pues aun no afectando al miembro rector, un ayudante de cocina precisa de la funcionalidad de ambos miembros para realizar las tareas propias de su trabajo, que son tareas bimanuales, no sólo en labores de preparación de comidas (que precisan posturas mantenidas con tensión sobre hombros y movimientos repetitivos con repercusión en los hombros), sino también en las labores de manejo y carga de bandejas, de los envases que contienen las materias primas a cocinar, tareas de limpieza, que exige la posibilidad de carga de ambos miembros y capacidad de levantar los miembros superiores por encima de la horizontal'.

SEXTO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

'1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

Es incapacidad permanente (136 LGSS) la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta- ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05, Navarra 31- 10-03, rec. 334/03, Madrid 25-7-03, rec. 2949/03, Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01, Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99)

Debe valorarse el binomio lesiones-funcin , de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS).

SEPTIMO.- Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 137.3 LGSS) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004, 18-10-2004, rec. 3389/2004, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33% ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo ( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468).

OCTAVO.-Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).

NOVENO.- A criterio de esta Sala lleva razón la Mutua, dado que la principal dolencia de actora, omalgia izquierda, al afectar al hombro izquierdo, que es el no dominante por ser la interesada diestra, no le impide realizar todas o las más esenciales funciones de su profesión de ayudante de cocinera, por mucho que precise la funcionalidad de ambos miembros para realizar alguna de estas tareas, siendo lo verdaderamente relevante presenta una limitación significativa de movilidad para movimientos no ligerosdel hombro no dominante, de ahí que tampoco quepa deducir una disminución sensible , manifiesta y trascendente del rendimiento no inferior a un tercio, por lo que juzgamos equitativo a las circunstancias concurrentes no reconocerle ninguno de los grados de incapacidad peticionados en demanda, sin perjuicio de que a la vista de la evolución de sus dolencias pueda solicitar la revisión por agravación.

DÉCIMO.- En suma, y aun valorando positivamente el alegato de la actora en su escrito de impugnación, se impone estimar el recurso de la Mutua.

Sin costas y con devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la Mutua recurrente ( art. 203.3 LRJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid en 23 de noviembre de 2018, en sus autos nº 310/2018, en virtud demanda interpuesta por Doña Erica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 y COMEDOR BENÉFICO MARÍA INMACULADA, y con su revocación, desestimando la demanda, absolvemos a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas y con devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la Mutua recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000088919 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000088919.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.