Sentencia SOCIAL Nº 278/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 9, Rec 544/2021 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 9

MURCIA

SENTENCIA: 00278/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001071

Tfno:968-817236

Fax:968817234-968817266

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: JSA

NIG:30030 44 4 2021 0004915

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000544 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Rosendo

ABOGADO/A:ALMA LAURA NIETO GIL

DEMANDADO/S D/ña:BURGER KING SLU

ABOGADO/A:SHEILA MANZANARES MARTINEZ

En la ciudad de Murcia, a 29 de octubre de 2021

El Iltmo. Sr. Don Joaquín Torró Enguix, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO DISCIPLINARIO y VULNERACIÓN DERECHOS FUNDAMENTALES -DSP número 544-21- promovidos como demandante por D. Rosendo, con la asistencia de la letrada Dª. Alma Laura Nieto Gil (con poderes notariales aportados en previa conciliación), contra 'BURGUER KING SPAIN S.L.U.', asistida y representada por la letrada Da. Sheila Manzanera Martínez, sin haber tenido intervención del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), que no ha comparecido, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 278/2021

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones, constando que al tiempo de la ratificación de la demanda la parte actora desistió del ejercicio de la acción de vulneración de derechos fundamentales, conforme acta de grabación levantada.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando sus servicios para el empleador demandado con una antigüedad DE 4 DE MAYO DE 2017, categoría de Auxiliar Junior, en virtud de un contrato indefinido, a jornada completa, y salario diario de 45.64 euros con inclusión de la p.p.p.e.

(no controvertido)

SEGUNDO.-A la referida relación laboral es de aplicación el Convenio colectivo de la empresa Burguer King Spain SLU.

(no controvertido)

TERCERO.-La empresa, con fecha 7 DE JULIO DE 2021 procedió a su despido, con efectos de ese mismo día, haciéndole entrega de carta, en la que la empresa indica antecedentes, incumplimientos contractuales, tipificación, requisitos formales y sanción de despido impuesta. Dicha carta consta aportada con la demanda y ramo de prueba de la actora, con una extensión de 6 folios, incluyendo incluso imágenes, razón por la cual se dar por reproducida en su integridad.

CUARTO. -Otros hechos

-La empresa se sirve de la empresa Prosegur para obtener cambio de moneda, y para hacer ingresos de lo recaudado en el establecimiento de que tiene en Águilas (Murcia)

(documento 6 del ramo de la empresa y testigo Sr. Víctor)

-El actor prestaba servicios el día 17 de junio de 2021.

(no controvertido)

-En el Centro de trabajo, existe una caja fuerte en la que hay 1500 euros, y otra caja (llamada chica) en la que se reflejan saldos de líquido existentes en el establecimiento.

(testificales de la empresa Sr. Víctor y Sra. Luisa)

QUINTO.-El trabajador no es representante legal de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año.

SEXTO.-Se presentó el 28 de julio de 2021 papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrada el 30 de agosto de 2021 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO

(aportada por el actor documento 1 ramo de prueba)

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados bien como se indica en ellos por no resultar controvertidos (Se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez de conformidad con los arts. 87.1LRJS y 281.3 LEC), o bien conforme al respectivo elemento de convicción específicamente detallado, sin perjuicio de realizar una valoración interrelacionada de los mismos, una valoración conjunta que dote de unidad a la respuesta judicial, y conforme a las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, lo anterior no excluye de concretas apreciaciones que figuren en relación con los presupuestos normativos que sean de aplicación en el presente procedimiento. Dicha consideración se destaca por cuanto que su verdadera trascendencia es en relación con el objeto del pleito, en los términos que se fijaron en el acta de grabación, que luego será referido.

Del mismo modo, no obstante la anterior precisión, también es necesario realizar en el presente caso una referencia concreta a los siguientes ordinales y elementos de convicción concretos:

-El ordinal primero registra las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría de la parte actora conforme al contenido de su demanda, las cuales no han sido negadas ni cuestionadas por la empresa demandada en la contestación, razón por la cual se tienen por tácitamente admitidas ( art. 405.2 LEC) , cumpliendo con ello la exigencia legal del art. 107 de la LRJS, al igual que el ordinal sexto, salvo el salario diario fijado en el ordinal primero que fue aceptado por la actora.

-El ordinal tercero, referido a la carta de despido y ordinal tercero (documento 1 APORTADO con la demanda, y documento 2 del ramo de actor) que debido a su extensión y formato (con inclusión de fotografías) se ha dado por reproducido.

-En el ordinal cuarto se especifica la concreta documental y testifical.

-Los ordinales quinto y sexto, sin perjuicio de la referencia documental, no resultaron controvertidos.

SEGUNDO.-La delimitación del objeto del pleito.

En el presente pleito, el demandante acciona contra el despido disciplinario, alegando (esencialmente) que las razones de su despido no son ciertas (señala que la carta incurre 'en importantes errores fácticos, se basa en vagas y frágiles suposiciones y conjeturas y carece de respaldo probatorio alguno, resultando totalmente INVEROSIMIL'.

En la demanda inicial, la actora sostenía que se había producido con su despido una vulneración de derechos fundamentales (hecho TERCERO de la demanda rectora), aunque al tiempo de la ratificación desistió de dicha acción (con las consecuencias indemnizatorias que solicitaba).

En la demanda rectora también se alegaba adeudar importes por finiquito, (hecho CUARTO), aunque en el suplico de la misma no se solicitaba su condena, razón por la cual dicha cuestión no resultó ser objeto del presente pleito, sin perjuicio de las acciones que por dicho concepto puedan corresponderle a la parte actora.

Por su parte, la empresa demandada sostuvo la procedencia del despido, indicando en su contestación que no se le imputaba un quebranto de caja, sino negligencia en los procedimientos internos de la empresa referidos a los 'traspasos de dinero' con la empresa Prosegur.

Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 85.6 de la LRJS ('Si no se suscitasen cuestiones procesales o si, suscitadas, se hubieran contestado, las partes o sus defensores con el tribunal fijarán los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes...'), quedó fijado en el objeto del pleito en el HECHO SEGUNDO de la demanda rectora, es decir, la propia carta de despido, lo que además viene exigido por la naturaleza de la acción ejercitada, y la delimitación de la actividad de las partes, conforme a lo dispuesto en los arts. 105 y 106 (fundamentalmente) de la LRJS, conforme después se analizará.

TERCERO.-El despido disciplinario como Sanción (sus presupuestos)

Desde el punto de vista sancionador, el despido disciplinario se configura como la sanción más grave que el empresario puede imponer al trabajador.

Supone, como todo despido, una decisión unilateral extintiva del contrato de trabajo. El contrato se extingue por despido del trabajador ( art. 49.1.k) ET); Su regulación sustantiva se encuentra en los artículos 54, 55, 56 y 57 del ET; y la procesal en los arts. 103 y ss. de la LRJS.

En todo caso, como sanción, el despido ha de fundarse en un incumplimiento contractual, grave y culpable ( art. 54.1 y 2 ET), por lo que habrá que examinar dichos aspectos:

a) Contractual, porque se produce en el marco de una relación laboral debiendo estar a lo pactado en el contrato, así como a las normas de aplicación a dicho contrato. Aspecto este no discutido en autos.

b) Grave, por cuanto supone un perjuicio para el empresario, debiendo examinar la obligación laboral quebrantada conforme a las circunstancias del caso concreto, valorando la proporcionalidad de la decisión empresarial sobre dicha consecuencia. Dicha proporcionalidad viene también a incardinarse en el ámbito de la llamada teoría de graduación, conforme a la cual la potestad disciplinaria es susceptible de moderación, cuando se revele desmesurada con las circunstancias del caso.

c) Culpable, que engloba no solo los supuestos en que la conducta sancionada es realizada consciente y voluntariamente para infringir la obligación contractual, sino también supuestos de negligencia, falta de atención o de cuidado.

CUARTO.-El despido, los requisitos de la decisión empresarial.

En cuanto a la gravedad y culpabilidad antes referida, y antes de realizar su estudio o respuesta en el presente caso, hay que tener en cuenta que también el despido, como sanción y como decisión empresarial, está sometido a requisitos específicos.

a) marco legal esencial

El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.' A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El art. 55. 1 del ET, señala que '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos...', y en su apartado 4 igualmente dispone que '4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1'

Conforme a los anteriores preceptos, resulta que exige de comunicación escrita (con interdicción de la comunicación verbal o tácita), y que la misma exprese los hechos y fecha de efectos.

La precedente enumeración (sintética) no es de carácter meramente formal. En especial respecto de la expresión de la causa, es decir, de los hechos. Dicho requisito tiene un contenido integrado por los hechos, circunstancias, datos, ... que configuran la concreta causa (incumplimiento) que se haya podido invocar en la carta y que siendo negados (como ocurre en el presente caso), exige de la empresa su acreditación e idoneidad para la decisión extintiva, es decir, como solución adecuada a la concurrencia de dicha causa afectando (extinguiendo) la relación laboral.

b) El fundamento último de la comunicación escrita y de los requisitos de contenido.

Dicho fundamento es doble. Por un lado, garantizar la defensaadecuada del trabajador, posibilitándole la presentación de las pruebas, que considere oportunas ( STS 3-10-88, EDJ 7627; 22-2-93, EDJ 1692; 28-4-97, EDJ 3195; TSJ Madrid 28-2-00, EDJ 117348; 29-11-10, EDJ 316565). Por otro lado, la delimitación del objeto del proceso, es decir, fijar los límites de la controversia judicial, ya que para justificar el despido no se admiten en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita.

c) El procedimiento sancionador o régimen disciplinario.

Es cierto que el ET no establece el cauce o trámites (proceso disciplinario) que debe seguir el empleador antes de adoptar su decisión sancionadora disciplinaria (sin perjuicio de cuando se trate de representantes de los trabajadores).

Ello no excluye que por Convenio (y así suele ocurrir) se contemplen trámites específicos incluso, en ocasiones, un detallado procedimiento a seguir previo a la decisión (audiencia al interesado, aportación de pruebas, intervención de la representación legal, etc.). En el presente caso, no se cuestiona infracción alguna al respecto, por lo que se han seguidos los cauces fijados en el ET, así como en el propio Convenio de aplicación (el Convenio de la empresa, art. 32, que remite al V Acuerdo laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería), -punto IV de la carta de despido-

d) El cauce procesal de impugnación del despido y la posición de las partes.

La norma procesal, con indudable trascendencia sustantiva, es el Artículo 105 de la LRJS, y dispone que '1. Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.' Y añade en su apartado 2 que 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido' que delimita la carga de la prueba y sus consecuencias ( art. 217 de la LEC)

f) Especial consideración a la motivación o contenido de la comunicación empresarial (carta de despido).

En STS, sala Cuarta, de 21-05-2008, rec. 528/2007 (ponente Rosa María Virolés Piñol),viene a contener una recapitulación sobre el contenido exigible a la carta de despido. Dicha sentencia (con la doctrina que recoge, y que es constantemente citada y el subrayado de este Juzgador), advierte que '...El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 STS (Social) de 3 octubre de 1988, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientespara su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 STS (Social) de 17 diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986 STS (Social) de 11 marzo de 1986, 20 de octubre de 1987 STS (Social) de 20 octubre de 1987, 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadasque perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

En este hilo argumental, finalmente señalar que en último término no puede declararse procedente el despido en base a hechos distintos a los alegados en la carta, aun cuando tales hechos se prueben en juicio y pudieran ser eventualmente suficientes para justificar un despido (TS 18-05-90 y TSJ Madrid 29-01-98, TSJ Cataluña 16-06-98, entre otras muchas posteriores que recogen dicha afirmación)

En resumen, el citado requisito exige que se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial, y que dicha descripción se realiza con el suficiente detalle (tanto cronológico, como cuantitativo y circunstancial), de tal modo que se posibilite al trabajador disponer los medios adecuados de defensa. Resulta del todo imposible articular esos medios de defensa, si se describen lacónicamente, así como con imprecisiones o vaguedades, que provocan el desamparo procesal del trabajador ( STS 30-4-90 y 28-4-97).

g) El análisis en el caso concreto sometido a decisión.

La lectura de la carta de despido, teniendo en cuenta la precedente doctrina, resulta a todas luces insuficiente, parca, genérica, imprecisa. No obstante su extensión, no se trata propiamente de una carta de despido que responda a las exigencias de motivación y suficiencia fáctica legalmente previstas, tal y como se ha detallado con anterioridad. Dicha ausencia provoca una indefensión al actor, puesto que no puede utilizar medios de prueba frente a hechos que desconoce (según el tenor de la misma carta) y, como se verá.

No puede dar por sobre entendidas las circunstancias y detalles suficientes que funden la decisión de despido, ya que ello vulnera la garantía de defensa del trabajador ( art. 105LRJS).

Si bien es cierto que no es exigible que la empresa ponga de manifiesto al trabajador o entregue, junto con la carta de despido, los documentos u otras pruebasde los hechos que le imputa, lo que también es más cierto que la obligación legal impuesta a la empresa se limita a especificar tales hechos, debiendo probar los mismos la empresa en el acto del juicio (TSJ Madrid 25-2-10).

La indefinición de la carta de despido no puede subsanarse en el acto del juicio oral, alegando y probando conductas que pudieran calificarse como faltas laborales graves y encajar en los genéricos términos de la carta de despido (TSJ Cataluña 2-10-00).

En primer lugar, es necesario advertir que la carta contiene datos fácticos extraños a los motivos de la decisión de despido, como que el 24 de marzo de 2021 le fue impuesta una sanción de suspensión de empleo y sueldo, por 'incumplimiento de sus funciones' (párrafo primero, folio 2 de la carta). No se entiende cuál es su trascendencia, ni tampoco su finalidad, además de generalidad con que se incluye dicho antecedente cronológico. Pero es más llamativo aún que en la documental de la empresa se aporte la carta de sanción (documento 7 de su ramo), dado que examinado su contenido lo que en ella se imputaba era incumplimiento de normas sobre higiene y conservación, es decir, nada que ver con la transgresión de la buena fe contractual que ahora se pretende sancionar.

Se señala en la propia carta que el actor es responsable de cumplir y hacer cumplir la aplicación PGI y normativa de la empresa y restaurante (párrafo quinto folio 1 de la carta). Pero no ha llegado en juicio a desarrollar prueba alguna sobre la referida aplicación 'PGI', ni mucho menos ha señalado que normativa concreta existe.

En la propia carta, se afirma que el 31 de mayo de 2021 el Sr. Víctor (encargado de Zona Levante Sur), tras visita al centro del trabajo 'le recordó a usted y a sus compañeros mediante correo electrónico la importancia de los procedimientos establecidos para el conteo de cajas' (párrafo segundo folio 2 de la carta) . Pues bien, aun cuando intervino en juicio como testigo el Sr. Víctor señalando la circunstancia de la visita, no se ha aportado el citado correo recordatorio. Es un documento de la empresa, y podía perfectamente acreditar dicha circunstancia ( art. 217LEC), pero no lo hizo. De hecho, el testimonio del Sr. Víctor queda debilitado por cuanto sería una manera de eludir su responsabilidad de Encargado de la Zona en que está el Centro de Trabajo, ante posibles deficiencias en métodos de trabajo o no atención de instrucciones. En todo caso, la propia demandada al tiempo de la contestación señalaba que no se imputaba un quebranto, sino negligencia en procedimientos internos (tema de los traspasos de dinero con Prosegur). Por tanto, la cuestión relativa a los 'conteos' de caja sería también extraña al motivo del despido (cuestión que deberá abordarse con posterioridad).

En este sentido, el citado testigo Sr. Víctor dijo que la empresa facilitaba a los trabajadores instrucciones concretas sobre los cierres de caja. Pues bien, ni una sola instrucción al respecto consta en autos (además de faltar el correo recordatorio). No es que ya no conste la citada instrucción, sino que en la propia carta tampoco se explica ni detalla. Omisión que puede servir para que la empresa adopte una posición de injusto privilegio ante la afirmación de incumplimiento de órdenes, instrucciones, ... ni siquiera consta haber dado formación sobre el manejo de equipos, aplicaciones, sistemas de gestión, ....

Efectivamente, como advierte la propia parte actora, la carta fluye sobre la base fáctica de pretender hacer recaer sobre el trabajador una responsabilidad por descuadres de caja, confusión que pretende soslayar con motivo de su contestación en juicio.

La carta señala que 'se han constatado una serie de hechos que evidencian una actitud defraudatoria por su parte' y señala que hay 'indicios recibidos', sin detallar ninguno.

Ya en este punto es necesario tener en cuenta, con mayor relevancia, la testifical practicada a instancia de la empresa.

El Sr. Víctor (hay que recordar que es el Encargado de la Zona de Levante) declaró que 'antes de pedir un cambio (refiriéndose a la asistencia de Prosegur) se reservan los billetes'. Es decir, que si se pide cambio por 500 euros, dicho importe debía estar reservado (metido en un sobre) en la propia caja fuerte del establecimiento, para que cuando llegase la empresa Prosegur se le hiciese entrega contra la recepción del cambio de moneda suministrado. Dichas reservas o peticiones se hacían semanalmente (Señaló la también testigo de la empresa Sra. Luisa, gerente del Centro de Trabajo).

Ahora bien, el citado Encargado de Zona, señaló que si no había cambio, o bien se reducía la entrega o bien se completaba en la siguiente entrega. Es decir, admitió expresamente en su declaración que dicho método (reserva para el cambio que se debía recibir) permitía que la reserva no existiese, que se completase en la siguiente entrega. Frente a esta afirmación, la testigo Sra. Luisa (la Gerente en Águilas) dijo que eso no podía ocurrir nunca. Por tanto, nos encontramos ante dos versiones totalmente contradictorias, realizadas por los responsables de la empresa, lo que implica que no existía un método único y exclusivo en la operativa con Prosegur, que los ajustes podían realizarse con posterioridad, por lo que nos encontramos ante una tolerancia empresarial en la gestión de descuadres, en la medida que si existen en un determinado momento, pueden perfectamente ajustarse en diferido, en momentos posteriores. Algo así como que la falta de reserva para el cambio no puede suponer una paralización del negocio, que debe seguir facturando, prestando sus servicios y después ajustar cantidades de suministro de cambio.

Es más, hay que tener en cuenta que la propia Sra. Luisa emitió un mensaje al grupo de WhatsApp ('EQUIPO ÁGUILAS') EN FECHA 25 de junio de 2021, en el mismo se dice 'chichos, acabo de cuadrar la caja fuerte: tenemos: 9 monederos con 50 (450), 5 cajas con 100 (500), caja chicha 159.73. Desde hoy, OBLIGATORIO, contar la caja al entrar cada turno. Por la tarde y a la noche lo mismo. Ya es responsabilidad de cada uno si falta dinero'.

La empresa había impugnado dicho documento, pero exhibido que fue al testigo Sr. Víctor, el mismo lo reconoció, señaló que lo recordaba (incluso en la cabecera aparece la identificación ' Víctor Super Bk'). Dicho mensaje resulta trascendente en orden a la acreditación (o mejor dicho, desacreditación) de hechos imputados.

En relación con cuanto se acaba de apreciar, resulta que la Sra. Luisa dijo que llegó al Centro de Águilas en junio, y como puede verse en su declaración afirmó 'la caja de cambios era desastrosa'. De hecho, el mensaje de WhatsApp así lo confirmaría también. El citado mensaje, además, indica que 'Desde hoy, OBLIGATORIO, contar la caja al entrar cada turno',lo que evidencia todavía más la existencia de desajustes, y que desde esa fecha (25 de junio) era 'obligatorio', lo que hace que surja la duda más que fundada de cuál era la situación anterior (sobre la obligatoriedad). Es más, se aporta por la empresa (documento 5 de su ramo), y también por la actora (documento 4), una especie de hoja de cálculo cumplimentada a mano con el lema 'conteo diario de cambios y caja chica', en el que día a día constan anotaciones sobre existencia en caja (diferenciando si es papel moneda e importe de los billetes, o moneda metálica e importe de las piezas), existiendo una última columna referido al importe de la caja chicha, y a continuación otra identificada como 'quebranto'. Se aprecia, que se sigue un control diario (señalándose que cada una de las tres filas en que se divide cada día, corresponde a uno de los encargados del establecimiento que turnaron ese día). Pues bien, ahí consta el detalle suficiente como para que acudiendo a la última columna existan cantidades quebrantadas (no ajustadas), lo que evidencia deficiencias en el control de cambios interno, y que la nueva responsable en junio, Sra. Luisa, solucionó (ajustó o cuadró).

Se señala por la empresa que el actor debió abrir una incidencia cuando no entregó a Prosegur importes de un cambio recibido (ya se ha dicho que no consta nada sobre la llamada aplicación PGI), y al final de su documento 6, incorpora un folio en el que sostiene que el actor debió crear una incidencia para el día 17 de junio de 2021 de haber recibido importes de Prosegur pero no haber entregado el dinero que faltaba por el cambio de moneda recibido. Pues bien, señalar que se trata de una hoja en blanco, pero no hay ni una sola referencia cronológica en la misma, dicho documento se puede obtener en cualquier momento, y tampoco se indica cómo debe cumplimentarse, que tipo de incidencia debe reflejar... no indica nada, ni mucho menos puede servir para sostener un incumplimiento por el actor.

Llegados a este punto, el Testigo Sr. Víctor indicó que los recibos de PROSEGUR (a los que se denominan tirillas), normalmente debería haber tres por cada día que acude Prosegur al Centro. Una tirilla para la entrega (de billetes que se han reservado al tiempo de hacer un encargo de cambio), otra para la recepción (en la que Prosegur indica la cantidad de cambio entregada), y una tercera para ingresos. En el día 17 de junio de 2021, se aportan únicamente 2 de esas tirillas (DOCUMENTO 6 del ramo de la empresa), una que se refiere a entrega de 445.00 euros, (la de la izquierda), y otra a la recepción de 19.151,87 euros. Por tanto, faltaría la tirilla sobre recepción de Prosegur del llamado sobre (conteniendo billetes para el encargo de cambio). Todavía ocurre una cosa más grave, que las 'tirillas' aportadas por la empresa carecen de fecha.

Las anteriores circunstancias deben ser valoradas en sus propios términos en orden a la insuficiencia probatoria de los hechos de la carta, pero deben completarse apreciaciones que se derivan de lo actuado en juicio. Por un lado, no consta una tirilla de importe 0 (cero), que es la que debió expedirse si Prosegur hacía una entrega de cambio sin recibir billetes a cambiar. Por otro lado, la propia afirmación del testigo Sr. Víctor, cuando admitió que si a veces no estaba completa la cantidad por la que se recibía el cambio, dicho importe se completaba en la semana siguiente (en la siguiente entrega). Cabe advertir un tercer elemento, el mensaje de whatsApp, de fecha 25 de junio de 2021, en el que se indica que todo estaba cuadrado, mensaje que es ocho días posterior a la imputación (única imputación) que se efectúa en la carta respecto del trabajador por hechos del día 17 de junio.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone: 'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo' añadiendo que 'Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.'

El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

Exigiéndose esa gravedad y culpabilidad, resulta que en el presente caso no han resultado en modo acreditados, actuando el trabajador dentro del marco general y normal de funcionamiento de la empresa, por lo que se refiere al mecanismo de recepción y entrega de cambios de moneda.

Por todo lo anterior, conforme a los preceptos citados y doctrina expuesta, y el contenido insuficiente de la carta, incluso observando una conducta por el trabajador que en modo alguno va en contra del modo de proceder de la empresa, existiendo en ésta un auténtico descontrol de cuadre de caja (reconocido por sus encargados), y una falta de mecanismo o procedimiento riguroso para las entregas y recepción de cambio (ni los propios encargados de la empresa coinciden en el mecanismo, ni la empresa aporta información sobre el mismo, ni circular o instrucción alguna al respecto), es por lo resulta imposible sostener la comisión de la falta disciplinaria imputada de trasgresión de la buena fe contractual, ni mucho menos la reprochabilidad de la conducta observada por el trabajador, ni siquiera la existencia de perjuicio para la empresa dado que la caja quedó cuadrada (aunque para apreciar la trasgresión de la Buena fe no sea necesario un efectivo perjuicio), por lo que cabe calificar como improcedente el despido de la parte actora realizado el 7 de julio de 2021. La calificación de improcedencia obliga, a su vez, a estar a las consecuencias previstas en los artículos 56 del ET y 110 de la LRJS

QUINTO.-Sobre la declaración de improcedencia y sus consecuencias

La estimación de la acción impugnatoria del despido disciplinario, y su calificación como improcedente, obliga a estar a los efectos previstos en el art. 53 y 54 del ET, y al art. 56 del citado Cuerpo legal. Éste último precepto dispone: 'Artículo 56. Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera ...'

SEXTO. -Los importes de la indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 04/05/2017 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 07/07/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125. Por consiguiente, debemos contabilizar 51 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 6.401,01 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SÉPTIMO. -De la referencia a los recursos y/o firmeza, en cumplimiento del art. 97.4 de la LRJS.

Conforme a lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede el siguiente

Fallo

Se estima la demanda formulada por D. Rosendo, contra la mercantil/empleador 'BURGUER KING SPAIN S.L.U.' y el Fondo de Garantía Salarial, declarando no ajustado e incorrectamente practicado el despido disciplinario del actor producido con fecha 7 de julio de 2021

En su consecuencia, se declara improcedente el despido de D. Rosendo, y debo condenar y condeno a 'BURGUER KING SPAIN S.L.U.' a que proceda, en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, a optar entre indemnizar a la trabajadora extinguiendo la relación laboral o proceder a su readmisión en las mismas condiciones que tenía la parte actora, con el abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta dicha readmisión. Si no efectúa expresamente dicha opción en el plazo señalado, se entenderá que opta por la readmisión.

A los anteriores fines, se fija en 6.401,01 euros el importe de la indemnización legal, y en 45,64 euros el importe de los salarios diarios de tramitación.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN-Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la región de Murcia, por medio de este Juzgado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco SANTANDER a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el anuncio del recurso, así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad.

a) Para efectuar el ingreso directo en la oficina del BANCO DE SANTANDER, el número de cuenta del presente expediente es 3092-0000-65-0544-21 (debiendo realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

b) Para el caso de que se haga por transferencia, el número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciéndose constar en observaciones el número del expediente 3092-0000-65-0544-21 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.