Sentencia SOCIAL Nº 2783/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2678/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2678/16 -J- Sentencia nº 2783 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2783 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Tres de los de Córdoba dictada en los autos nº 4/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra Mutua Fraternidad Muprespa, Urban Infraestructuras G-4, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintinueve de marzo de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Pascual fue contratado por la mercantil URBAN INFRAESTRUCTURAS G4 SL el 1/10/15 con la categoría profesional de peón de la construcción, estando incluido en el Régimen General de la Seguridad Social.

La cobertura de la prestación por contingencia común la asumía a la fecha de los hechos discutidos la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.

El trabajador prestó sus servicios hasta el 14/10/15, siendo la base de cotización por este período de 835,73 €.



SEGUNDO.- El día 9/10/15 cursó baja médica por contingencia común con diagnóstico de osteoartrosis localizada neom cadera (f. 12).



TERCERO.- El trabajador llevaba en seguimiento médico por coxalgia desde final de julio de 2015, teniendo prescritas pruebas diagnósticas con anterioridad a la contratación laboral.

El 29/9/15 el especialista en aparato locomotor del Servicio Público de Salud emitió informe (f. 70) en el que se indica: 'Remitido por coxalgia derecha de ritmo continuo y componente mecánico sobre todo con moderada limitación funcional en los últimos meses'. A la exploración presentó limitación flexoextensión, abducción y rotaciones de cadera por dolor. Diagnóstico de coxartrosis derecha/osteonecrosis?

CUARTO.- Finalizada la relación laboral, el trabajador interesó a la Mutua hoy codemandada el abono directo de la prestación, siendo denegada por carta de 23/10/15, conforme al art. 132 de la LGSS , indicando que los padecimientos que han ocasionado dicha baja médica son anteriores a su alta en el... Régimen General, y/o al principio de su actividad laboral...(f. 86)

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba que se declarara su derecho a percibir las prestaciones por la incapacidad temporal que inició el 9 de octubre de 2015, que le fueron denegadas por la Mutua que cubría las prestaciones de incapacidad temporal por derivada de enfermedad común por entender esta que las había obtenido fraudulentamente, al presentar una patología previa e incapacitante al inicio de la relación laboral.

En su recurso fórmula un primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se modifique el final del párrafo segundo del Hecho Probado Tercero para que el término diagnóstico se sustituye por el del juicio clínico, y se haga constar además que el indicado especialista solicitó la práctica de resonancia magnética al actor. No procede acceder a lo solicitado, pues lo que mantiene el actor es que no se puede considerar que existiera tal diagnóstico en cuanto que el citado doctor, tras precisar las posibles enfermedades que, entendía, padecía el actor, situó un signo de interrogación. Si diagnóstico es la calificación que da el médico a la enfermedad según los signos que advierte, no hay motivo alguno para corregir la redacción de la sentencia cuando de la misma, al costar al final un signo de interrogación, ya se deduce que es el juicio es provisional, pendiente de la práctica de las pruebas diagnósticas precisas, por lo que nada añade para la solución del recurso lo que el recurrente pretende.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia infringido el artículo 132 de la Ley General de la Seguridad Social , negando la existencia del fraude de ley apreciado por el juzgador en su sentencia confirmando la resolución impugnada.

Como ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones, para resolver el motivo ha de tenerse en cuenta que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Debemos recordar que es jurisprudencia reiterada, de la que es reciente ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , la que expone que 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

Por otro lado, esta Sala, en esa línea, ha mantenido, en sentencia de 23-10-2003 (recurso 1452/03 ), y en otras posteriores, que la existencia de lesiones previas no excluye, por ese sólo hecho, la posibilidad de iniciar un trabajo y también hemos mantenido reiteradamente, por todas en sentencia de 16-11-06 (recurso 1097/06 ), además de en otras muchas posteriores- que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no era necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral, que viene siendo puesta de manifiesto por la jurisprudencia en la interpretación del art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social , no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo el hecho de que el trabajo efectivamente se hubiera prestado'. Naturalmente que esa prueba no tiene por qué ser plena, pues también se puede llegar a considerar probado ese hecho por indicios como aquellos de los que se deduzca la imposibilidad material de realizar el trabajo con las dolencias padecidas, ni siquiera con aquella mayor dificultad o penosidad, pero este no es el caso que nos ocupa.

Y es que con independencia de que pueda ser indicio de la voluntad fraudulenta el alta en una actividad laboral como peón de la construcción, que es la que había venido siendo su profesión habitual hasta esa fecha, cuando ya estaba siendo tratado de la enfermedad que después motivó que causara baja por incapacidad temporal, lo que ocurrió sólo nueve días después de que iniciara tal prestación de servicios, lo cierto es que ello no es suficiente para entender acreditado que actuó fraudulentamente para obtener la prestación reclamada, pues siendo cierto que la enfermedad era preexistente al inicio de esa relación, lo cierto es que dos días antes de su inicio se mantenía por el médico que lo venía prestando que la limitación que había provocado últimamente era moderada. No se puede afirmar con rotundidad la total incapacidad del trabajador para realizar las tareas de su profesión, y menos que no desempeñara de manera efectiva la prestación de servicios desde el inicio de la relación hasta que causó baja por incapacidad temporal, aunque fuera con dificultad o empleando mayor espíritu de sacrificio que un trabajador en plenitud de condiciones físicas. En consecuencia no podemos mantener que la simple preexistencia de esa dolencia, sin más indicios que apoyen la existencia de fraude, deba tener por consecuencia la desprotección del trabajador que inició la prestación de servicios que no pudo continuar al noveno día de iniciada la relación laboral.

En consecuencia, no apreciamos indicios suficientes para concluir que el actor actuó fraudulentamente para acceder a la prestación, lo que conlleva que desestimemos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua y confirmemos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Córdoba en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fraternidad Muprespa y Urban Infraestructuras G-4 S.L., sobre incapacidad temporal, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor, declarando su derecho a percibir las prestaciones por incapacidad temporal iniciada el 9 de octubre de 2015, Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-2678-16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a cinco de octubre de 2017.