Sentencia Social Nº 2784/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5154/2005 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

5154/05

RMR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, quince de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005154 /2005 interpuesto por MUTUA GALLEGA contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Domingo, en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandado MUTUA GALLEGA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CASA GRANDE A CERCA, S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000379 /2005 sentencia con fecha quince de Octubre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Domingo, vino prestando servicios para la empresa demandada "CASA GRANDE A CERCA, S.L." desde el 24-1-2003, con la categoría profesional de peón y percibiendo un salario mensual de 755,74 ? incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- Desde el 4-11-2004, el actor se encuentra en situación de I.T. derivada de enfermedad común.- TERCERO.- En fecha 18-2-2005, solicitó el pago directo de la I.T. por incumplimiento de la obligación empresarial, sin que hubiese dictado Resolución. Interpuesta reclamación previa, no contestada.- CUARTO.- La empresa demandada tiene concertadas las contingencias de la I.T. derivadas de enfermedad común, con la también demandada MUTUA GALLEGA. La citada empresa descontó de los documentos de cotización, las cantidades objeto de la prestación de I.T. del actor, la cual no abonó al mismo".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Domingo contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la prestación de I.T. correspondiente al período 4-11-2004 a 28-2-2005 en cuantía de 2073 ? y en consecuencia condeno a la citada Mutua, a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación indicada.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda y declara el derecho del actor a percibir la prestación de Incapacidad Temporal correspondiente al periodo 4-11-2004 a 28-2-2005 en cuantía de 2073 euros y en consecuencia condena a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo a estar y pasar por dicha declaración y abonar al actor la prestación indicada.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, recurriendo en suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se declare el derecho del actor a percibir la prestación por incapacidad temporal con expresa condena a la empresa "Casa Grande a Cerca S.L." al abono de las prestaciones de Incapacidad Temporal generados entre el 4 y 15 días de la baja laboral, con responsabilidad subsidiaria del INSS y absolución de la Mutua Gallega y se condene a la empresa " Casa Grande a Cerca S.L." como responsable directa a partir del día 16º, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la prestación por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y expreso derecho de repetición de la Mutua Gallega contra la empresa codemandada, condenando a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración con las consecuencia legales inherentes y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

SEGUNDO.- Para ello, sin pretender loa modificación de los hechos probados y al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , señala que se ha producido la infracción por inaplicación del artículo 131 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 14.1 del Decreto 1646/72 , el artículo 2 del Decreto 3158/66 y el Real Decreto 53/1980 , argumentando, en síntesis, que se trata de un supuesto de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, en la que no se pagan prestaciones hasta el cuarto día de baja, siendo responsable la empresa del pago de las prestaciones entre el cuarto y el décimo quinto día, sin perjuicio de la responsabilidad de la entidad gestora de pago en caso de insolvencia empresarial, siendo dicha entidad gestora el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del recurso que no cita sentencia alguna aplicable, para luego y dentro del contenido del motivo del recurso reseñar parcialmente o citar las dictadas por el Tribunal Supremo en fecha 2 de julio de 2003, 14 de junio del 2000 y 15 de mayo de 2001 , y la cita de una norma reglamentaria como el Real Decreto 53/1980, en su integridad, sin concretar precepto y apartado o epígrafe del mismo que entiende infringido, pero dicha defectuosa construcción no puede llevar a rechazar el recurso, por cuanto el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en materia de admisión de recursos, señalando que debe huirse de una interpretación formal rigorista y alejada del principio constitucional de Tutela Judicial Efectiva, cuando del contenido del recurso pueda deducirse de manera clara lo que la parte pretende, deduciéndose en el presente caso que la parte quiso invocar la vulneración del artículo único del citado Real Decreto.

Debe partirse de que nos encontramos ante un supuesto litigioso en el que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, a partir del 4-11-2005 -hecho probado segundo de la sentencia-, que interesó el 18-2-2005 el pago directo de la prestación por incumplimiento de la obligación empresarial -hecho probado tercero- y que la empresa codemandada Casa Grande a Cerca S.L. tiene concertada la situación de Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, habiendo descontado la empresa de los documentos de cotización las cantidades objeto de la prestación de Incapacidad Temporal del actor, la cual no abonó al mismo -hecho probado cuarto-

Pues bien, tal y como señala la entidad recurrente el artículo 14 del Decreto 1646/1972 de 28 de junio , la prestación económica por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común o accidente no laboral, se percibirá a partir del cuatro día de la baja, por lo que no existe responsabilidad alguna en el pago de la misma entre el 4-11-2004 y el 7-11-2004.

Por otro lado el artículo 131.1, apartado segundo del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6 , establece: " En caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abonará, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el accidente, estando a cargo del empresario del abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de la baja, ambos inclusive", lo que supone que, con independencia de que la empresa haya o no abonado las cuotas de la seguridad social, deba abonar la prestación de los indicados días, en cuantía del 60% de la base reguladora, tal y como señala el artículo único del Real Decreto 53/1980 , en relación con el artículo 2 del Decreto 3158/1966 .

En consecuencia, como no consta que la empresa Casa Grande a Cerca S.L: haya abonado cantidad alguna al actor, en concepto de prestaciones por Incapacidad Temporal del periodo comprendido entre el 8-11-2008 y el 18-11-2008 - carga de la prueba que le incumbe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, viene obligada al pago directo de las mismas y en la citada cuantía del 60% de la base reguladora, debiendo ser condenada a su pago, correspondiendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social - tal y como señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha dos de julio de dos mil tres -, la responsabilidad subsidiaria, en caso de insolvencia empresarial, estando obligada al anticipo de su importe, sin perjuicio de su repetición contra la empresa deudora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 126.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de veinte de junio .

Por ello debe estimarse el motivo del recurso.

TERCERO.- Finalmente y con idéntico amparo procesal, pretende la parte que se ha producido infracción del artículo 126, apartados 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6, el artículo 19 de la Orden de 25-11-1966 e interpretación errónea de la Jurisprudencia aplicada, citando dentro del motivo del recurso la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1997 , argumentado que la empresa, que no ha procedido a abonar al trabajador las prestaciones, a pesar de haberlas deducido en los correspondientes TC, es la obligada directa al pago, sin perjuicio del anticipo que la corresponde a la recurrente y del derecho de la misma a repercutir el importe abonado sobre la empresa.

El motivo debe prosperar, pues el pago el pago de la prestación, por importe del sesenta por ciento (60%) de la base reguladora desde el décimo sexto al vigésimo día y del setenta y cinco por ciento (75%) desde el vigésimo primero al final, le correspondería a la empresa, en virtud de su obligación de pago delegado, derivada de lo dispuesto en el artículo 77 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de veinte de junio y la Orden de veinticinco de noviembre de mil novecientos sesenta y seis , pasando a ser un obligación de pago directo como consecuencia de los descuentos efectuados en los TC, sin abonar la prestación al trabajador - sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2 de mayo de 2001 y sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2001 -, debiendo anticipar el pago la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 126.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de veinte de junio, en relación con el artículo 95.2 de la Ley de Seguridad Social de mil novecientos sesenta y seis - aplicable como consecuencia de no haber tenido desarrollo reglamentario las previsiones contenidas en el artículo 126 3 , lo mismo que el mismo epígrafe del artículo 96 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 -.

Por ello, el recurso debe ser estimado en su integridad y la resolución recurrida revocada.

Procédase a devolver a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo el depósito constituído para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. FERNANDO BLANCO ARCE, en la representación que tiene acreditada de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ourense , en autos seguidos a instancias de D. Domingo, contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CASA GRANDE A CERCA S.L., sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, declarando el derecho del actor a percibir la prestación de Incapacidad Temporal, condenado a la empresa CASA GRANDE A CERCA S.L. a abonarle de forma directa las prestaciones de Incapacidad Temporal generadas entre el 4º y el 15º días de baja laboral, con responsabilidad subsidiara del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absolviendo a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL del citado pedimento y debíamos condenar y condenábamos a la empresa CASA GRANDE A CERCA S.L., como responsable directa, al abono de las prestaciones de Incapacidad Temporal a partir del día 16º, sin perjuicio del anticipo de la prestación por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, con expreso derecho de repetición contra la empresa codemandada, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL del citado pedimento.

Procédase a devolver a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo el depósito constituído para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.