Sentencia SOCIAL Nº 2784/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1905/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1905/17
Recurso de Suplicación 001905/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saliz Areses
En València, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002784/2018
En el Recurso de Suplicación 001905/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 9-2-17, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 001097/2014, seguidos sobre INVALIDEZ,
a instancia de D. Juan Alberto , asistido del Letrado D. Pedro José Pérez Torres, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA
FRATERNIDAD MUPRESPA representada por el letrado Dª Manuela Sanz Bonet y RENFE VIAJEROS S.A.
representada por el Letrado Dª Mª Amparo Marcos Cambrils, y en los que es recurrente D. Juan Alberto , ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la empresa, y con desestimación de la demanda promovida por D. Juan Alberto INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESA, MUTUADE ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 275y laempresa RENFE VIAJEROS S.A,debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados de contrario.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, nacidoel día NUM000 -1959, con NIFnº NUM001 , se encuentra afiliadoa la Seguridad Social con el nº NUM002 , y ha cotizado a la Seguridad Social en el Régimen General. Elactor ha venido prestando servicios laborales para la empresa RENFE OPERADORA S.A., dedicada a la actividad del transporte interurbano de pasajeros con ferrocarril, como Maquinista Jefe de Tren desde el 15 de Julio de 1981.

Dicha empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con MUTUA FRATERNIDAD MUPRESA, si bien hasta la fecha 1 de enero de 2014, la empresa demandada era autoaseguradora.2.-El 11 de febrero de 2013 el actor sufrió accidente de trabajo consistente en caída con fractura articular de la mano derecha 'caída sobre mano al bajar del vehículo'. Causó baja médica por Incapacidad Temporal, permaneciendo en dicha situación hasta que fue dadode alta médica el 04de diciembrede 2013por curación.

Se le interviene en fecha 12 de septiembre de 2013 por 'secuela fractura muñeca derecha' mediante Osteotomía y placa de osteosíntesis, posteriormente la fractura se consolida.3.-El 27 de Marzo de 2014 se firma por el actor documento de oposición al acceso y remisión a terceros de documentación clínica, solicitando que no se facilite dicho historial a ningún tercero, incluido el INSS. La MUTUA remite al INSS tal solo el barmo propuesta por importe de 1070,00 euros de Lesiones Permanentes no invalidantes, con el baremo 77- D.4.-Por certificado de empresa de fecha 25 de Abril de 2014, se determina que el actor tiene a su cargo el funcionamiento, manejo y conducción de vehículos ferroviarios, su engrase y entretenimiento, así como la reparación en ruta si fuese posible, con los medios de que dispone de las averías que se produzcan tanto en los vehículosmotores como en el resto de losque componenel tren. En los casos previstos en la normativa, acople y desacoplalos trenes autopropulsados, y ejerce laboras de nombramiento y seguimiento del servicio, control y gestión del personal de conducción.-5.- Tramitado expediente para valoración de las secuelas del accidente, el INSS dictó resolución de 23de mayo de 2014 reconociendo al actor afectode Lesiones Permanentes No Invalidantes, Baremo 77(1070,00euros), con derecho a prestación económica en cuantía de 1070,00 euros (Dictamen propuesta por limitación de movilidad en menso de 50% en muñeca derecha). Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa por el actor el 27de junio de 2014, que fue desestimada por nueva resolución del INSS de 10 de septiembresiguiente. El 15de octubrede 2014 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue turnada a este Juzgado de lo Social.6.- El informe de Valoración Médica de 19de Mayode 2014 emitido en dicho expediente, que dada su extensión se da por reproducido a efectos probatorios hizo constar que a la exploración el actor presentaba: 'Muñeca derecha: Flexión palmrar 60ª, flexión dorsal 40ª, desviación cubital 30ª, desviación radial 20º, dinamómetro 25 din de presión. Muñeca izquierda: Flexión palmar 80ª, Flexión dorsal 50º, desviación cubital 30º, desviación radial 40º, dinamomentro 25 din de presión. Supinación limitada en 5º, pronación no limitada. EMG: axonotmesis parcial severa del nervio mediano derecho'.Las limitaciones orgánicas y funcionales de la muñeca derecha se cuantifican en menos de 50%, con hipostesias de los 3 primeros dedos de la mano derecha, presa y puño posible, disminución de un 40% de la fuerza. Se concluyen 'lesiones permanentes no invalidantes en baremo n.º 77 D. el trabajador refiere se encuentra trabajando en oficinas porque alguna maquina tiene una palanca cuya manipulación requiere una fuerza que con el estado actual de su mano derecha no puede hacer...'7.- Tras el alta médica el actor se reincorporó al trabajo y hasta la actualidad realiza funciones de gestión dentro de su categoría en la Gerencia de Cercanías de Valencia, con residencia definitiva en Valencia- Nord, continuando con la misma categoría profesional y con el mismo salario.8.- El actor se encuentra con las secuelas estabilizadas en su mano dominante, la derecha, sufriendo en la misma alteración de la sensibilidad en los primeros tres dedos, con limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50%, posibilidad de efectuar movimientos tanto de presa como de puño y pinza, movilidad conservada en los dedos,, y disminución de un 40% de la fuerza en dicha mano.9.-Por certificado de aptitud psicofísica de la empresa demandada, de fecha 23 de enero de 2015, se considera al actor apto y sin limitaciones. En fecha 8 de Junio de 2016, emitido de nuevo ceritificado de aptitud por la empresa demandada, se considera al actor con la calificación de no apto.10.- La empresa se halla al corriente en sus obligaciones de Seguridad Social.11.- Para el caso de estimarse la demanda y reconocerse al actor una Incapacidad Permanente Parcial, es conforme la base reguladora, y la cuantía mínima de petición subsidiaria.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Juan Alberto , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y de RENFE VIAJEROS, S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Juan Alberto la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en la que solicitaba Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual y, subsidiariamente, indemnización adicional por cicatrices. En la vía administrativa le habian reconocido Lesiones Permanentes No Invalidantes con una prestación económica de 1070 euros por Baremo 77-D por limitación de movilidad en menos del 50% en muñeca derecha.

Articula el recurso a través de tres motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, los otros dos, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia por la que se le reconozca incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y, subsidiariamente, una cantidad adicional , basada en el baremo 110 de cicatrices, cifrada en la cantidad media de 1250 euros o en el peor de los casos en la mínima de 540 euros.

Ha sido impugnado por la Mutua y por la empresa, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita una redacción alternativa del hecho probado noveno para que quede con el siguiente tenor: 'Según el documento 5 de la prueba documental de la parte demandada (página 219 de autos) correspondiente al Certificado de Aptitud Psicofísica realizado por el Dr Florencio , colegiado nº NUM003 , emitido con fecha de 23 de enero de 2015, se considera al actor Apto-Sin limitaciones si bien no hace referencia a su profesión de maquinista y sentando que dicho apto sin limitaciones se realiza sobre la profesión de administrativo de gestión que viene desarrollando desde 7 de mayo de 2014 según certificado empresarial que indica D. Gregorio , Jefe de Operaiones y Recursos de la Gerencia de Mercado Este de Renfe Operadora (correspondiente al documento 13 de la prueba documental de la parte actora, folio 211 de autos) está realizando actualmente funciones de gestión dentro de su categoría en la Gerencia de Carcanias de Valencia, con residencia definitiva en Valencia-Nord'.

Por certificado de Aptitud Psicofísica realizado por el Dr Jacobo Ante portamlatinam colegiado nº NUM004 emitido por el Centro Homologado de Reconocimientos Médicos de Personal Ferroviario, con fecha de 8 de julio de 2016, que constituye el documento 14 de la prueba de la parte actora (páginas 212 a 215 de autos), se indica que 'con motivo del reconocimiento pisofísico para la recuperación y una vez realizadas las pruebas para la valoración de aptitud psicofísica correspondientes al ámbito de validez Nivel Uno, se le considera NO APTO.' Siendo la tarea propia del actor maquinista en Renfe, según se puede ver en el mismo documento página 213 de autos'.

Según lo que expone en el referido motivo, puede inferirse que lo que quiere con la redacción alternativa que propone es que se tenga en cuenta que la declaración de apto sin limitaciones de 23-1-15 evaluó tareas de administrativo, que es lo que dice realiza y que la posterior si determina que el no apto es para maquinista de tren, ya que sería un sinsentido que un año después se le catalogue como no apto y siga trabajando de administrativo.

No puede aceptarse porque el primer certificado se refiere unicamente a Nivel 1 y no dice nada más y el segundo, en Informe Médico (folio 213) sólo dice en Antecedentes Laborales 'Maquinista en RENFE ', pero luego se refiere también al Nivel 1 y el certificado empresarial (folio 211) lo que dice es que ostenta la categoría de maquinista Jefe de tren, realizando actualmente funciones de gestión dentro de su categoría en la Gerencia de Cercanias de Valencia, por lo que no resulta lo que propone directamente de tales documentos sin necesidad de elucubraciones más o menos lógicas . Por lo demás, el hecho probado noveno ya recoge los dos certificados de apto y sin limitaciones y de no apto de, respectivamente, 23-1-15 y 8-6-16.



TERCERO.- En el examen del derecho, alega, en el motivo segundo, vulneración del artículo 194.3 de la LGSS (dada la numeración, se está refiriendo al Texto del 2015, aunque el aplicable es el 137 del Texto anterior, en atención a la fecha del hecho causante, si bien ello es irrelevante por ser iguales los tenores), basando la vulneración que imputa en no haberle reconocido la incapacidad permanente parcial que estima le corresponde porque su tarea propia es la de maquinista, de la que no puede hacer algunas funciones por penosidad y peligrosidad.

El supuesto de hecho del que partir es, según los hechos probados y en síntesis, el siguiente: El demandante, desde el 15-7-81 ha venido prestando servicios como Maquinista Jefe de Tren, cuyas funciones son: tiene a su cargo el funcionamiento, manejo y conducción de vehículos ferroviarios, su engrase y entretenimiento, así como la reparación en ruta si fuese posible, con los medios de que dispone, de las averías que se produzcan tanto en los vehículos motores como en el resto de los que componen el tren. En los casos previstos en la normativa, acopla y desacopla los trenes autopropulsados, y ejerce laboras de nombramiento y seguimiento del servicio, control y gestión del personal de conducción. Como consecuencia de AT de 11-2-13 consistente en caida con fractura articular de la mano derecha, se le intervino mediante osteotomía y placa de osteosintesis, posteriormente la fractura se consolida y el 4-12-13 es dado de alta médica por curación y le han quedado como secuelas en su mano dominante, la derecha: alteración de la sensibilidad en los primeros tres dedos, con limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50%, posibilidad de efectuar movimientos tanto de presa como de puño y pinza, movilidad conservada en los dedos y disminución de un 40% de la fuerza en dicha mano. Tras el alta médica por curación de 4-12-13 se reincorporó al trabajo y hasta la actualidad realiza funciones de gestión dentro de su categoría en la Gerencia de Cercanías de Valencia, con residencia definitiva en Valencia-Nord, continuando con la misma categoría profesional y con el mismo salario.

El artículo 137 de la LGSS, en su redacción anterior a la Ley 24/1997, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS, hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, define la incapacidad permanentente parcial diciendo en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Es preciso, como ocurre con el grado de total, poner en relación el cuadro de padecimientos acreditados como secuelas y, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales, con la profesión habitual, pero también la disminución en el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo (STS de 30-1- 89).

Como dice el artículo 137. 2 del Texto del 97 de la LGSS, 'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente' y, como viene señalando la jurisprudencia ( SSTS de 10-6-08, 25-3-09, 10-10-11 y 2-11-12, entre otras), la profesión habitual determinante de una situación de incapacidad permanente no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle, lo que significa que no sólo hay que tener en cuenta a la hora de calificar una incapacidad permanente cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando despues del accidente sino todas las que integran objetivamente su profesión, las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el ius variandi empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

Trasladando lo anterior al presente caso, nos encontramos con que el actor tiene Nivel 1, que antes del accidente prestaba servicios como maquinista jefe de tren con las funciones que hemos señalado y que, después, tras su alta por curación, se reincorporó al trabajo realizando funciones de gestión dentro de su categoría en la Gerencia de Cercanías de Valencia continuando con la misma categoría profesional y con el mismo salario.

Por otro lado, las secuelas que le han quedado en su mano derecha y dominante, según el hecho probado 8, son: alteración de la sensibilidad en los primeros tres dedos, limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50% y disminución de un 40% de la fuerza.

En el Fundamento Tercero, la sentencia dice con valor de hechos probados, que ' Las tareas tanto de Maquinista como de Gestión requieren de cierta destreza manual, si bien no necesitan el desempeño de grandes esfuerzos físicos debido a las herramientas informáticas y a la automatización actual de los elementos de trabajo' y el propio demandante, como se recoge en el Informe de Valoración Médica, dado por reproducido a efectos probatorios por el hecho probado 6 y donde también se recoge 'refiere se encuentra trabajando en oficinas porque alguna máquina tiene una palanca cuya manipulación requiere una fuerza que con el estado actual de su mano derecha no puede hacer'.

A partir de ahí, no apreciamos como probada una disminución del rendimiento no inferior al 33% ni una penosidad o peligrosidad equivalente, tal como así también lo ha entendido la sentencia recurrida cuando en el fundamento tercero afirma que 'las tareas ejercidas en la actualidad, dentro de su propia categoría profesional, no presentan dificultad incompatible con las mencionadas limitaciones. En suma, aun considerando que el actor presente ciertas molestias en las zonas afectadas por el accidente y dificultades para determinadas tareas de forma puntual, ello no le supone una merma en el rendimiento del trabajo... el actor puede desarrollar su profesión habitual en el puesto al que ha sido trasladado ..., estando sus funciones encuadradas en su profesión y siendo acordes a su categoría profesional. No concurren ni penosidad ni peligrosidad ni riesgo suficiente en el puesto asignado tras la movilidad funcional, ni se produce perjuicio económico alguno al demandante...'. Aún cuando tomáramos el puesto anterior de maquinista, según las propias referencias del actor, sólo no podría hacer tal trabajo con alguna máquina que tuviera la palanca que dice, lo que no consta represente una disminución de rendimiento de al menos el 33% y tampoco, si no se hace, suponga penosidad ni peligrosidad.

En cuanto a la petición subsidiaria a la que se refiere el motivo tercero, en el que entiende es de aplicación el baremo 110, basta para desestimarla que no se recoge en hechos probados cicatriz alguna y no se ha solicitado adición al respecto.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas al gozar el demandante del beneficio de justicia gratuita ex artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Juan Alberto contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 1017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, en autos 1097/14 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida INSS, TGSS, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y RENFE VIAJEROS SA, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1905 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.