Sentencia SOCIAL Nº 2784/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 598/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2784/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 598/19, interpuestos por Dª Eva María y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 15 de febrero de 2018, en Autos núm. 955/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Eva María en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda promovida por Dª. Eva María, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a las prestaciones correspondientes.'

Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 17 de abril de 2018 cuya parte dispositiva disponía:

' Debo acceder a la rectificación interesada y en consecuencia acordar que en la sentencia dictada en los presentes autos, donde diga contingencia enfermedad común debe decir accidente no laboral, así en en antecedente de hecho primero, y en el fundamento jurídico segundo.

-No variar en el resto el texto de dicha resolución.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- Dª Eva María, con DNI nº NUM000, nacida el día NUM001/1953, está afiliada en la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen de Trabajadores autónomos, siendo su profesión habitual la de camarero cocinero

SEGUNDO.- Tras proceso de incapacidad temporal, a instancia de INSS se procedió a tramitar expediente administrativo para valorar la capacidad laboral del actor y, en su caso, declararle beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados. El Inss dicta resolución por la que deniega con fecha 6/6/2016 la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 194 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 20/5/2016 (folio 67 de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 9/5/2016 que obra al folio 83 y siguientes de los autos.

TERCERO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 731,74 euros mensuales.

CUARTO.- La demandante presenta diagnósticos de muñeca slac izda (artrisis radiocarpiana e inestabilidad muñeca izda), sd subacromial izdo, dm de dificil control con tto con insulina y ado, sd ansioso depresivo de larga data

QUINTO.- En revisión de unidad de medicina física,en fecha 6/2/2017, consta tac de muñeca 2014 (hallazgos compatibles con marcados fenómenos degenerativos radiocarpianos y afectación degenerativa del escafoides, (posible necrosis parcial de su polo proximal) con extensa lesion osteocondral descrita y posible inestabilidad) y rm de hombro izdo 2016 (la articulación acromioclavicular muestra signos de hipertrofia degenerativ con signos de osteitis, con reducción de espacio subacromial y pinzamiento de tendón supraespinoso). Dicha unidad le da el alta y consta pedirá cita de rev con trm

En el informe médico de síntesis consta que la exploración de aparato locomotor no es valorable por el intenso dolor que refiere en muñeca izda y hombro izdo y que es portadora de inmovilización rígida de muñeca izda.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEPTIMO. En fecha 13/7/2012 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social nº 2 de esta ciudad en el curso de los autos 361/2011 , en dichos autos la actora pretendía la declaración de incapacidad permanente absoluta o total,y fue desestimada. En hecho probado tercero consta que la actora padece tto facticio con sintomas ansiosos, raquialgias inespecificas muy sintomaticas según refiere, en rh, espondiloartrosis y cervicoartrosis. En el ultimo inf psiquiatrico que aporto a evi se describe que presenta sintomas compatibles con posible trastorno facticio,y tto mixto depresivo de larga evolución con crisis asociadas. La exploracion fue practicamente imposible por los aspectos negativos que presenta. La sentencia obra en el ramo de prueba de la parte demandada y se da por reproducida'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Eva María y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recursos que posteriormente formalizaron, siendo impugnado solo el segundo, por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que declara a la actora de litis en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero-cocinero del RETA, se alzan en suplicación ambas litigantes la Entidad Gestora interesando revisión de su relato de probados, comenzando por su ordinal primero, para que se sustituya dicha profesión por la de 'titular de un negocio de hostelería (bar) donde realiza labores de cocinera'.

Y en segundo lugar, se interesa revisión del ordinal quinto, para que en la referencia que en el mismo se contiene al IMS se añada lo siguiente: 'por lo que el facultativo evaluador considera un menoscabo laboral para actividades laborales que precisen sobrecargas intensas sobre muñeca izquierda y hombro izquierdo'.

Debiendo ser estimada la primera de las propuestas revisorias, al ser la que efectivamente se le viene reconociendo en pronunciamientos jurisdiccionales anteriores por más que no difiera sustancialmente a los efectos pretendidos, de la declarada en el ordinal sometido a revisión, resultando intrascendente la segunda de dichas revisiones en la medida en que al hacerse ya alusión en el propio ordinal a dicho IMS, nada impide que el mismo pueda ser valorado en plenitud por esta Sala incluida la precisión que se interesa.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia dicha recurrente demandada, infracción de los arts. 193 y 194 y DT 26 LGSS2015 que estima cometida por cuanto en definitiva considera, que calificada ya con antelación la patología psíquica de la demandante como 'posible trastorno facticio' y que en cuanto a la orgánica, el hombro muestra únicamente unos signos de hipertrofia degenerativa pero sin evidencia de rotura y la muñeca muestra signos degenerativos y necrosis parcial del escafoides, pero con limitación acotada únicamente a soportar sobrecargas intensas sobre dicha articulación y teniendo en cuenta su condición de trabajadora autónoma, no resulta tributaria de la IPT que le reconoce la sentencia de instancia.

Por su parte, la demandante, en su único motivo de censura jurídica denuncia infracción del art. 194.1.c) LGSS, que estima cometida por cuanto en síntesis considera, que atendidos los padecimientos que se le reconocen en el propio relato de probados de la sentencia de instancia y en particular, en sus ordinales cuarto y quinto y lo señalado al respecto por la jurisprudencia que refiere, la misma resulta acreedora de la IPA que postulaba en su demanda con carácter principal.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que: '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Sentado lo anterior, el recurso de la Entidad Gestora demandada no puede prosperar, pues por más que efectivamente como resalta sobre la base de lo declarado en el ordinal séptimo de los probados de la sentencia ahora recurrida, en su patología psíquica concurre 'un posible trastorno facticio', lo que conlleva como aduce, no se pueda observar a pie juntillas las manifestaciones clínicas de intenso dolor que refiere la demandante en su situación funcional objeto de la presente litis, dicha clínica en cualquier caso no puede quedar descartada aun cuando no lo sea con tal intensidad, al tener una base orgánica cual es respecto de su patología de hombro según rm de 2016, signos de hipertrofia degenerativa en la articulación acromioclavicular con signos de osteitis, con reducción de espacio subacromial y pinzamiento de tendón supraespinoso y en cuanto a la muñeca también izquierda, marcados fenómenos degenerativos radicocarpianos y afectación degenerativa del escafoides (posible necrosis parcial de su polo proximal) con extensa lesión osteocondral descrita y posible inestabilidad, por lo que la IPT que para su profesión habitual de cocinera le reconoce la sentencia de instancia resulta justificada a la vista de la jurisprudencia referida.

Y ello aun cuando dicha profesión la realice en régimen de autónoma, pues como resalta la demandante en su impugnación y ha venido declarando esta Sala, si bien que para el autónomo de la agricultura, pero de plena aplicación al caso en cuanto a que los argumentos de contrario son los mismos, relajación de horarios y en general de la disciplina laboral, etc, es antigua la jurisprudencia que venía considerando, que para un trabajador autónomo del campo 'lo fundamental es el trabajo personal en el fundo y lo accesorio la dirección de la explotación', con lo que hay que atender básicamente al trabajo directo a efectos de su declaración en situación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados (en este sentido ya SSTS 4.10, 2.12.80, 6.10.81 y la que invoca la recurrente de 6.6.86). Y especialmente, las cuatro sentencias en interés de la ley de 19.12.1983 que confirmando las recurridas del extinto TCT, reiteraba 'la equiparación sustancial' de los trabajadores agrarios por cuenta propia y ajena para la valoración de las incapacidades, refiriendo éstas a 'los esfuerzos físicos que exigen las primarias y rudas tareas agrícolas'. Consideraciones que en cualquier caso resultan de aplicación a todo trabajador autónomo, habida cuenta que como dispone el art. 2 Dto 2530/70 'A los efectos de este régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas'y en la misma línea se pronuncia art. 1.2Ley 18/2007 de 4 de julio.

Y por las razones ya expuestas para desestimar el recurso de las demandadas, ha de ser igualmente desestimado el de la demandante, pues tal como concluye con acierto la sentencia de instancia, las limitaciones que presenta, sin embargo, no le impiden la realización de aquellos otros trabajos en que no tenga tanta relevancia como en su profesión, la utilización de su MSI que además no es el dominante y sin que el resto de padecimientos le comporten tampoco aun globalmente evaluados, su total apartamiento del mercado laboral, lo que aboca como se dijo, al fracaso de ambos recursos y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandolos recursos de suplicación interpuestos por Dª Eva María y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 15 de febrero de 2018, en Autos núm. 955/16, seguidos a instancia de Dª Eva María, en reclamación de incapacidad permanente, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.598/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.598/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'