Sentencia SOCIAL Nº 2785/...re de 2021

Última revisión
03/02/2022

Sentencia SOCIAL Nº 2785/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2494/2021 de 28 de Diciembre de 2021

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Orden: Social

Fecha: 28 de Diciembre de 2021

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: GUTIÉRREZ CAMPOS, ISOLINA PALOMA

Nº de sentencia: 2785/2021

Núm. Cendoj: 33044340012021102723

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:4041

Núm. Roj: STSJ AS 4041:2021

Resumen:

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO

SENTENCIA: 02785/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2021 0002050

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002494 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 341/2021

RECURRENTES: DIRECCION000, Edurne

ABOGADOS: EDUARDO GALVEZ ALCARAZ, BEATRIZ GONZALEZ ALVAREZ

RECURRIDOS: DIRECCION000, Edurne , MINISTERIO FISCAL

ABOGADOS:EDUARDO GALVEZ ALCARAZ, BEATRIZ GONZALEZ ALVAREZ ,

Sentencia nº 2785/2021

En OVIEDO, a veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACION NÚM. 2494/2021, formalizado por la Letrada Dª Beatriz González Álvarez en nombre y representación de Dª Edurne y por el Letrado D. Eduardo Gálvez Alcaraz, en nombre y representación de la empresa DIRECCION000 contra la sentencia número 337/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 341/2021, seguido a instancia de la primera frente a la citada empresa recurrente y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, habiéndose designado Magistrada-Ponente a la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Edurne presentó demanda contra la empresa DIRECCION000, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 337/2021, de fecha dieciséis de julio de dos mil veintiuno.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante Dª Edurne con DNI NUM000, con titulación FP II Rama Sanitaria Laboratorio, presta servicios para la empresa DIRECCION000. (anteriormente denominada DIRECCION001) con una antigüedad reconocida de 8 de julio de 2002, con categoría profesional de 'especialista de control de calidad', nivel profesional 6. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector de la Industria Metalgráfica y de fabricación de envases metálicos (BOE 21/9/2017).

Venía percibiendo un salario de 44,33 euros brutos diarios. El salario de la jornada completa asciende a 78,15 euros brutos diarios (indiscutidos)

2º.-El 20 de septiembre de 2018 la trabajadora, que venía disfrutando de reducción de jornada por cuidado de hijo menor a cargo nacido en 2013, y la empresa acordaron una jornada de 24 horas semanales en los términos que figuran en el doc. 9 de la actora: rotación con las horas semanales acumuladas en 3 días y compensación de dicho sistema de rotación con un plus de 158,85 euros mensuales.

Mediante escrito fechado el 30 de septiembre de 2020 la actora solicitó cambiar la jornada reducida de 24 horas semanales que venía realizando, por cuidado de hijo menor a cargo, a una jornada de 30 horas semanales. Dicha jornada quedaría establecida de lunes a viernes a turnos acordados por la empresa de forma excepcional por guarda legal, y con efectos desde el 15 de octubre de 2020. Mediante escrito fechado el 14 de octubre de 2020 la empresa comunicó la aceptación de la reducción, así como la excepcionalidad debido a la guarda legal aunque no correspondía con su horario habitual. Se le indicaba que 'Por ahora no hay problema en que tenga la concreción deseada, pero es nuestra obligación comunicarle que el horario puede ser modificado según las circunstancia de trabajo y posibles solicitudes de otros compañeros, atendiendo a la excepcionalidad por la que le ha sido concedido'.

Mediante escrito fechado el 26 de noviembre de 2020 la actora solicitó cambiar la jornada reducida de 30 horas semanales que venía realizando, por cuidado de hijo menor a cargo, a una jornada de 24 horas semanales. Dicha jornada quedaría establecida de lunes a viernes a turnos acordados por la empresa de forma excepcional por guarda legal. Con efectos desde el 1 de diciembre de 2020. Mediante escrito fechado el 27 de noviembre de 2020 la empresa comunicó la aceptación de la reducción, así como la excepcionalidad debido a la guarda legal aunque no correspondía con su horario habitual. Se le indicaba que 'Por ahora no hay problema en que tenga la concreción deseada, pero es nuestra obligación comunicarle que el horario puede ser modificado según las circunstancia de trabajo y posibles solicitudes de otros compañeros, atendiendo a la excepcionalidad por la que le ha sido concedido'. (doc 4 DIRECCION000).

3º.-La actora padece cervicolumbalgias desde 2001, secundarias a un accidente de tráfico, así como hernia discal posteromedial sin compromiso radicular ni del saco dural, hernia discal C3-C4 y protusión discal C4-C5.

La trabajadora, tras las revisiones médicas realizadas por Slinga Prevención y Seguridad S.L. el 22/11/2005, el 8/11/2006, y el 12/4/2007 obtuvo la calificación de APTA para el desempeño de su trabajo como Control de calidad. (doc 15.1,2, 3 DIRECCION000). Tras las revisiones médicas realizadas el 4/11/2009, 29/10/2010, el 8/11/2011 y 12/12/2012 , obtuvo la calificación de APTA para el desempeño de su trabajo como Control de calidad- rev hojalata, sin bien con la siguiente observación: Evitar en lo posible, manipulación manual de cargas. (doc 15.4 y5 DIRECCION000).(doc 13 actora)

La trabajadora, tras las revisiones médicas realizadas por Fremap y Quirón Prevención el 21/10/2014, el 25/11/2015, el 26/10/2016, el 27/10/2017 obtuvo la calificación de APTA para el desempeño de su trabajo.

4º.-En el reconocimiento efectuado el 15/5/2018 se concluyó que la actora era APTA CON LIMITACIONES para el puesto de trabajo Control de Cola: su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros en manejo de carga, tracciones... Siempre que sea posible se usarán los útiles/medios de ayudas mecánicas en la manipulación manual de cargas y distribución de las mismas que permita respetar los procedimientos adecuados para el manejo manual de cargas (reflejados enGuía y RD 487/1997). Evitar manejo de carga pesada y/o condiciones desfavorables de postura y agarre ( ej: brazos elevados y/o separados del tronco).

5º.-En 2018 hubo cambios organizativos y se refundieron los puestos de control de calidad y cola de producción en 'control cola', con labores de revisión de calidad y de producción con cargas de peso. La actora venía prestando servicios en control cola, aunque adaptado a sus limitaciones pues, realizaba el control de calidad de dos líneas mientras que otro compañero realizaba las tareas de producción, encargándose de movilizar los palés de las dos líneas. Esta situación se prolongó hasta diciembre de 2019.

6º.-En el reconocimiento efectuado el 27/5/2019 se concluyó que la actora era APTA CON LIMITACIONES para el puesto de trabajo Control de Cola-barnizado. ' Siempre que sea posible se usarían los útiles/medios de ayudas mecánicas en la manipulación manual de cargas y distribución de las mismas que permita respetar los procedimientos adecuados para el manejo manual de cargas (reflejados enGuía y RD 487/1997)'.

7º.-La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal del 3 de febrero de 2020 al 30 de abril de 2020. Al ser alta se incorporó pero no se le asignó puesto fijo a fin de valorar su situación y limitaciones. La actora intercambió varios correos electrónicos con la Directora de RR.HH. Sra. Trinidad solicitando la incorporación al trabajo, indicándosele por ésta que debía estudiarse antes cuáles eran las limitaciones para los puestos de trabajo.

8º.-En el reconocimiento efectuado el 12 de mayo de 2020 se concluyó que la actora era APTA CON LIMITACIONES para el puesto de trabajo control cola (sección barnizado y litografía); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo. Asimismo se concluyó que la actora era APTA CON LIMITACIONES para el puesto de trabajo carretillero (sección Caps): Evitar sedestación prolongada en carretilla; para el puesto de trabajo encajadora (sección caps); para el puesto de trabajo personal de carretilla elevadora (sección barnizado y litografía).

9º.-Mediante comunicación fechada el 17 de junio de 2020 la empresa acordó la modificación de las condiciones de trabajo de la actora por razones organizativas y de producción, reubicándola en el puesto de trabajo de 'ayudante de encajadora', puesto de nueva creación en la nueva 'Línea Orbit' de la fábrica con efectos de 2 de julio de 2020. Se dejaba sin efecto el acuerdo de 20 de septiembre de 2018, La actora firmó 'no conforme'. No consta impugnación.

10º.-El 29 de octubre de 2020, el Sr Ignacio, Jefe de Producción en la línea de Caps, preguntó a la Directora de RRHH Sra. Trinidad si la actora podía trabajar sábado y lunes 6h. Doña Trinidad contestó: ' No...tendría que quitarse la reducción'. Son horas extras y están prohibidas en casos de reducción'.La Directora de RR HH ordenó a Don Ignacio que estableciese turnos en el horario de Doña Edurne.

11º.-En el reconocimiento efectuado el 18 de febrero de 2021 por la Especialista en Medicina del Trabajo Dra. Ofelia se concluyó que la actora era NO APTA para el puesto de trabajo: control cola (sección barnizado y litografía). Asimismo se concluyó que la actora era APTA CON LIMITACIONES (doc 15 in fine):

- Para el puesto de trabajo robopack (sección caps); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo;

- Para el puesto de trabajo encajadora (sección caps); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo;

- Para el puesto de trabajo carretillero (sección caps); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo. Evitar sedestación prolongada en carretilla.

- Para el puesto de trabajo personal de carretilla elevadora (sección barnizado y litografía); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo. Evitar sedestación prolongada en carretilla.

- Para el puesto de trabajo revisión caps (sección caps); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo.

- Para el puesto de trabajo revisión de hojalata de corte (sección corte); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo.

- Para el puesto de trabajo operario de revisión de hojalata (sección barnizado y litografía) su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo.

- Para el puesto de trabajo revisión automática de hojalata (sección de revisión de hojalata), su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo.

12º.-El 16 de marzo de 2021 se emitió informe por el Especialista en Medicina del Trabajo de Quirón Prevención Sr Jesús María, que se tiene por reproducido al figurar como doc 16 del ramo de prueba de la demandada, y que, tras las valoraciones de Vigilancia de Salud de 12/5/2020 y de 18/2/2021, concluye: 'Se han valorado todos los puestos anteriores a petición de la empresa así como las diferentes evaluaciones de riesgos específicas de cada puesto y las tareas en ellas definidas como 'esenciales' y 'no esenciales'. Tras dicho análisis, y atendiendo a la información facilitada por DIRECCION000 se puede concluir que la trabajadora sería calificada como NO APTA para todos ellos debido a la imposibilidad de adaptación de dichos puestos a las limitaciones establecidas'.

13º.-El 24 de marzo de 2021 la empresa y el Servicio de Prevención Mancomunado firman escrito (doc 16 Crown) en el que hacen constar que : 'En base a los resultados de Vigilancia de la Salud realizado el pasado 12/05/2020 y 18/02/2021 a través del Servicio de Prevención QUIRÓN PREVENCIÓN se determina que:

. La trabajadora tiene un NO APTO para los puestos de trabajo de Control cola/Robopac /Encajadora/Revisiones/carretillero.

. Desde el Servicio de Prevención se han valorado todos los puestos anteriores junto con Vigilancia de la Salud, RRHH, Jefaturas de Sección y Dirección. En base a las Evaluaciones de riesgos, a las tareas esenciales y no esenciales, al diseño de los puestos y de los equipos de trabajo, concluimos que no ha sido posible la adaptación de dichos puestos, debido a las limitaciones establecidas por Vigilancia de la Salud, así como la reubicación de la trabajadora en cualquier otro puesto de trabajo de la empresa, de acuerdo con su experiencia, formación y vacantes existentes'.

14º.-El 24 de marzo de 2021 la empresa comunica a la actora el despido por causas objetivas por ineptitud sobrevenida con efectos del mismo día mediante carta cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente le comunicamos que la empresa ha adoptado la decisión de proceder a extinguir su contrato de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación en la empresa, y ello con efectos del día de hoy, 24 de marzo de 2021.

En virtud de lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales yen relación con la obligación de la vigilancia de la salud por parte del empresario, resulta preceptiva la realización de reconocimientos médicos a los trabajadores, a fin de dictaminar su aptitud para el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo.

En su caso, practicado el mencionado reconocimiento médico por el Servicio de Vigilancia de la Salud 'QUIRÓN PREVENCIÓN' al objeto de dictaminar su aptitud para el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo habitual, y tras haberse aplicado los protocolos correspondientes derivados de la evaluación de riesgos específica para su puesto de trabajo, así como la información sanitaria y laboral disponible y el informe específico relativo a las tareas esenciales de dicho puesto, se ha certificado por 'QUIRÓN PREVENCIÓN', en informe de calificación de aptitud de fecha 16 de marzo de 2021, remitido a esta empresa, que los citados servicios médicos la consideran NO APTA para el puesto de trabajo de CONTROL COLA (Sección barnizado y litografía).

En cuanto a su puesto de trabajo actual como CONTROL COLA, como usted bien sabe en los más de 2 años de experiencia en este puesto de trabajo, el mismo exige realización de tareas que conllevan carga de pesos con brazos por encima de los hombros, y manejo habitual de cargas superiores a 10 Kg., entre otras exigencias físicas. Por tanto, se certifica que las dolencias que Vd. sufre, junto con las características de su puesto de trabajo, le incapacitan para la realización del trabajo para el que fue contratada, estando las exigencias físicas y características propias de dicho puesto de trabajo contraindicadas con su estado de salud actual.

En cuanto al resto de puestos de trabajo, el Departamento de Prevención de Riesgos laborales ha llevado a cabo un exhaustivo estudio para valorar un cambio de puesto de trabajo compatible con su condición física actual, atendiendo a su cualificación, experiencia y formación dentro de la misma categoría profesional.

A tal respecto, se han evaluado los siguientes puestos de trabajo donde podría reubicarse:

- Personal de carretilla elevadora (sección barnizado y litografía)

- Carretillero (sección caps)

- Encajadora(sección laps)

- Robopack (sección caps)

- Control cola (sección barnizado y litografía). No apta, aptitud ya valorada en RM de mayo de 2020, tras la revisión de las tareas fundamentales del puesto.

- Encajadora(sección cops)

- Carretillero(sección caps)

- Personal de carretilla elevadora (sección barnizado y litografía)

- Revisión caps(sección caps)

- Revisión de hojalata de corte (sección corte)

- Operario/a de revisión de hojalata (sección barnizado y litografía)

- Revisión automática de hojalata (sección revisión de hojalata)

Después de valorar todos los puestos, así como las diferentes evaluaciones de riesgos específicas de cada puesto y las tareas en ellas definidas como 'esenciales' y 'no esenciales', y atendiendo a la información facilitada por nuestro Servicio de Prevención Ajeno, 'QUIRÓN PREVENCIÓN' ha concluido que usted sería calificada como NO APTA en todos ellos debido a la imposibilidad de adaptación de dichos puestos a las limitaciones establecidas consistentes en:

'Su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 Kg, y las de peso inferiores siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto forma de la carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo...). Evitar sedestación prolongada en carretilla.'.

Por tanto, después del estudio global realizado por el Departamento de PRL. y expuesto a Vd. en la presente comunicación todos y cada uno de los puestos resultan incompatibles con las limitaciones físicas que Vd. padece y con su estado actual de salud, por lo que nos es imposible adaptar las restricciones indicadas a las condiciones de su puesto de trabajo, así como reubicarla en otro puesto de trabajo, debido a que en todos ellos se encuentras las características propias del puesto de incompatibles con su situación clínica actual a las que se encontraría expuesta.

Cabe destacar que los resultados trasladados a la empresa por parte de QUIRÓN PREVENCIÓN son el resultado de los reconocimientos médicos realizados a Vd. el pasado día 12 de mayo de 2020, y el 18 de febrero de 2021, tras sus ausencias prolongadas por encontrarse Vd. en situación de IT, concretamente durante el siguiente periodo comprendido entre el 3 de febrero de 2020 y el 30 de abril de 2020.

En definitiva, y por todo lo anteriormente mencionado. la empresa se ve obligada a adoptar la decisión de extinguir su contrato de trabajo en base al art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación en la empresa, quedando pues extinguida la relación laboral a partir del día de hoy, 24 de marzo de 2021.

Asimismo, y de forma simultánea a la entrega de la presente, la empresa procede a ingresar en su número de cuenta, el importe de 26.035 euros, cantidad que corresponde a la indemnización prevista por el art. 53.1.b) E.T. de veinte días de salario por año de servicio.

La empresa hace uso de la facultad de sustitución del preaviso previsto en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, preaviso que no se le ha podido conceder ante la urgente necesidad de esta decisión. La cantidad correspondiente al preaviso, y que asciende a un total de 531,14 euros netos, se pone en este acto igualmente a su disposición mediante transferencia bancaria de fecha de la presente carta en el número de cuenta donde habitualmente ha venido Vd. percibiendo su salario.

Le deseamos lo mejor en su futuro profesional, lamentando la decisión que la empresa se ha visto obligada a tomar, en aras de salvaguardar su salud e integridad física, máxima prioridad de esta compañía.

Atentamente. La Empresa'.

15º.-Consta en autos la Evaluación de Riesgos del Puesto de Trabajo: Oficina de repuestos -Compras que ocupa el trabajador Don Adolfo y Don Alfonso. Se tiene por reproducido. Contempla un riesgo importante de manejo manual de cargas. Ambos trabajadores tienen reconocido un grado de discapacidad por la Consejería de Bienestar Social e Igualdad del Principado de Asturias del 35 y el 34% respectivamente, desde 2009 y 2012, respectivamente. (doc 6 y 7 DIRECCION000).

Consta en autos la Evaluación de Riesgos del Puesto de Trabajo: Personal de almacén y recepción de pedidos. Se tiene por reproducido. Contempla un riesgo moderado de manejo manual de cargas (superiores a 10 kgs), con exposición diaria u horaria. (doc 8 DIRECCION000)

Consta en autos la Evaluación de Riesgos del Puesto de Trabajo: carretillero. Se tiene por reproducido. Contempla un riesgo importante postural y tolerable de manejo manual de cargas (superiores a 10 kgs), con exposición diaria u horaria. (doc 9 DIRECCION000) .

Consta en autos la Evaluación de Riesgos del Puesto de Trabajo: encajadora. Se tiene por reproducido. Contempla un riesgo postural moderado y de manejo manual de cargas (cajas entre 7 y 14 kgs), con exposición diaria u horaria. (doc 10 DIRECCION000).

Consta en autos la Evaluación de Riesgos del Puesto de Trabajo: Robopack. Se tiene por reproducido. Contempla un riesgo tolerable de manejo manual de cargas, cajas, palets, bobinas de film plástico (superiores a 10 kgs), con exposición diaria u horaria. (doc 11 DIRECCION000).

Consta en autos la Evaluación de Riesgos del Puesto de Trabajo: Control Cola. Se tiene por reproducido. No contempla un riesgo de manejo manual de cargas (doc 12 DIRECCION000).

Consta en autos la Evaluación de Riesgos del Puesto de Trabajo: Revisión Caps. (manual y automática) Se tiene por reproducido. Contempla un riesgo tolerable de manejo manual de cargas (entre 7 y 16 kgs), con exposición diaria u horaria. (doc 13 DIRECCION000).

Consta en autos la Evaluación de Riesgos del Puesto de Trabajo: Revisión automática hojalata. Se tiene por reproducido. Contempla un riesgo moderado de manejo manual de cargas (superiores a 10 kgs), con exposición diaria u horaria. (doc 14 DIRECCION000).

El puesto de trabajo de 'cerradora' no existe como tal. Las labores de cerradora son puntuales por lo que la empresa ha subcontratado su realización con una empresa.

16º.-La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

17º.-Disconforme con el despido, la trabajadora presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto de conciliación el 3 de mayo de 2021 con el resultado de sin avenencia.

18º.-La trabajadora Doña María Esther. que disfruta de reducción de jornada por cuidado de hijo menor (nacido el NUM001/2014) solicitó pasar de una jornada de 30 horas semanales a 35 horas semanales con efectos desde el 16 de noviembre de 2020. Le fue concedida con las mismas advertencias que a la actora.

. La trabajadora Doña Adolfina. que disfruta de reducción de jornada por cuidado de hijo menor (nacido el NUM002/2010) solicitó pasar de una jornada de 30 horas semanales a 24 horas semanales con efectos desde el 18 de enero de 2021. Le fue concedida con las mismas advertencias.

. La trabajadora Doña Amparo. que disfruta de reducción de jornada por cuidado de hijo menor (nacido el NUM003/2013) solicitó pasar de una jornada de 30 horas semanales a 24 horas semanales con efectos desde el 18 de enero de 2021. Le fue concedida con las mismas advertencias.

. La trabajadora Doña Aurora. que disfruta de reducción de jornada por cuidado de hijo menor (nacido el NUM004/2014) solicitó pasar de una jornada de 30 horas semanales a 35 horas semanales con efectos desde el 5 de febrero de 2021. Le fue concedida con las mismas advertencias.

. La trabajadora Doña Camila. que disfruta de reducción de jornada por cuidado de hijo menor solicitó permanecer con una jornada de 35 horas semanales, por cuidado de segunda hija (nacida el NUM005/2012). Le fue concedida.

. El trabajador Don Emiliano. solicitó la reducción de jornada en una hora por cuidado de menor a cargo (nacido el NUM006/2009), que fue concedida con efectos de 1 de mayo de 2020 en los términos interesados, y con las mismas advertencias. (doc 5 DIRECCION000).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Edurne contra la empresa DIRECCION000. con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la nulidad del despido de la actora efectuado con fecha 24 de marzo del año 2021, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a la readmisión inmediata de la trabajadora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos en que lo venía desempeñando con el abono de los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 44,33 euros. Desestimo el resto de pretensiones.'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones de la actora Edurne y de la empresa demandada DIRECCION000 formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la respectiva contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de noviembre de 2021.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de diciembre de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por Doña Beatriz González Álvarez contra la empresa DIRECCION000. con intervención del Ministerio Fiscal y declara la nulidad del despido efectuado con fecha 24 de marzo del año 2021, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a su readmisión inmediata en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos en que lo venía desempeñando con el abono de los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 44,33 euros. Desestima el resto de pretensiones.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de demandante y demandada, siendo impugnados ambos.

SEGUNDO.-Analizando, en primer término, el recurso formulado por la trabajadora, ésta en el primer motivo del mismo, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, interesa la revisión del relato fáctico, en concreto, de los ordinales tercero y séptimo y la adición de un nuevo hecho probado, el decimonoveno.

Considera la recurrente que en el hecho probado tercero ha de figurar que los primeros reconocimientos médicos realizados también contenían la recomendación de evitar en lo posible la manipulación de cargas.

Así su redacción sería la siguiente:

'La trabajadora, tras las revisiones médicas realizadas por Slinga Prevención y Seguridad S.L. el 22/11/2005, el 8/11/2006, y el 12/4/2007 obtuvo la calificación de APTA para el desempeño de su trabajo como Control de calidad CON LA SIGUIENTE OBSERVACIÓN: EVITAR EN LO POSIBLE LA MANIPULACIÓN DE CARGAS (Doc. 13 prueba actora folio 288 y folio 153). Tras las revisiones médicas realizadas el 4/11/2009, 29/10/2010, el 8/11/2011 y 12/12/2012, obtuvo la calificación de APTA para el desempeño de su trabajo como Control de calidad- rev hojalata, sin bien con la siguiente observación: Evitar en lo posible, manipulación manual de cargas. (doc 15.4 y 5 DIRECCION000).(doc 13 actora).

La trabajadora, tras las revisiones médicas realizadas por Fremap y Quirón Prevención el 21/10/2014, el 25/11/2015, el 26/10/2016, el 27/10/2017 obtuvo la calificación de APTA para el desempeño de su trabajo'.

La relevancia del añadido está relacionada directamente con la causa del despido, es decir, la ineptitud sobrevenida alegada por la empresa. La necesidad de constatarlo, se debe a la intención de la recurrente de subrayar que siempre ha tenido esa observación 'Evitar la manipulación de cargas', es decir, siempre ha sido 'apta con limitaciones' y no sólo desde el año 2009, sino desde antes, desde el año 2006 como mínimo. Dicha recomendación la ha tenido desde que comenzó a trabajar en la empresa, de hecho ya fue contratada con la limitación.

La Sala rechaza la revisión interesada. La actora padece cervicolumbalgias desde el año 2001, secundarias a un accidente de tráfico, así como hernia discal posteromedial sin compromiso radicular ni del saco dural, hernia discal C3-C4 y protrusión discal C4-C5, habiendo sido contratada por la empresa el 8 de julio de 2002. Ahora bien, como señala la demandada en la impugnación del recurso, la declaración de apta con una observación no es lo mismo que la de apta con limitaciones. Mientras que en el primer caso puede desarrollar su trabajo sin constatarse limitación alguna que obligue a adaptar el puesto de trabajo a la misma, en el segundo sí concurre dicha circunstancia. A mayor abundamiento, que sus dolencias no le impidieron desarrollar su trabajo con normalidad lo demuestra el hecho de que desde el 2014 hasta el 2017 obtuvo año tras año la calificación de apta para el desempeño de su trabajo.

TERCERO.-En el ordinal séptimo considera la recurrente que ha de adicionarse una primera línea del siguiente tenor literal: 'A pesar de las advertencias médicas en cuanto a las limitaciones, en el mes de enero de 2020 la empresa mueve a la trabajadora al puesto de control cola sin adaptar'.

El hecho probado quedaría redactando entonces del siguiente modo:

'SÉPTIMO.- A pesar de las advertencias médicas en cuanto a las limitaciones, en el mes de enero del año 2020 la trabajadora fue incorporada al puesto de control cola sin adaptar. La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal del 3 de febrero de 2020 al 30 de abril de 2020. Al ser alta se incorporó pero no se le asignó puesto fijo a fin de valorar su situación y limitaciones. La actora intercambió varios correos electrónicos con la Directora de RR.HH. Sra. Trinidad solicitando la incorporación al trabajo, indicándosele por ésta que debía estudiarse antes cuáles eran las limitaciones para los puestos de trabajo'.

Alega la recurrente que la nueva dirección de Recursos Humanos de la empresa (el cambio se produce en el mes de noviembre de 2019) hace caso omiso de las recomendaciones médicas y se la obliga a realizar tareas físicas dañando su salud, razón por la que queda de baja un mes después, en febrero del año 2020. Considera que desde el momento del cambio en la dirección de la empresa comienza a sufrir represalias. Se produce un atentado a los derechos de la trabajadora, a su salud física, efectuado dolosamente con la única intención de conseguir despedirla pues lógicamente cayó de baja, ya que el puesto de trabajo de 'control cola sin adaptar' requiere una condición física de la que carece.

Entiende la Sala que, nuevamente, la modificación fáctica solicitada ha de ser rechazada. Como de forma reiterada se ha venido manteniendo por los diversos Tribunales Superiores de Justicia, con amparo en el artículo 97.2LJS la Magistrada de instancia ha dado por probados aquellos hechos que consideró esenciales para dictar sentencia, lo cual es producto de un examen racional, comparativo y crítico de todo el conjunto probatorio que se puso a su disposición. Conforme a ello, no es sustituible el imparcial criterio alcanzado, por el más subjetivo de la parte recurrente en legítima defensa de sus intereses, quien además solo especula sobre la causa que motivó el cambio de puesto de trabajo.

CUARTO.-Pretende la actora en el siguiente motivo del recurso, con el mismo amparo procesal, la adición de un nuevo hecho probado, el decimonoveno, con la siguiente redacción:

'En conversación mantenida el día 11 de enero de 2021 entre Edurne, Trinidad y Palmira (Jefa de Producción) en el despacho de esta última, Edurne pregunta a Trinidad cual es el problema que tiene con ella si es que no hay puesto compatible con su situación o si es la reducción de jornada, respondiendo Trinidad 'Es todo, es un conjunto de cosas'.

La adición se justifica en los documentos nº 16 que es la transcripción de la conversación mantenida, y en el nº 17 que es un soporte digital usb conteniendo la conversación para su reproducción en el acto del juicio (a partir del minuto 22,30).

Es un hecho probado importante para acreditar que la empresa realmente despide a la recurrente a causa de tener una reducción de jornada. Es decir, si renunciara a ella la responsable de recursos humanos encontraría un puesto de trabajo compatible con sus patologías o la habría mantenido en aquellos puestos adaptados que ejerció sin problema, o en aquellos otros que sin adaptar también puede desarrollar sin problema.

Al igual que las anteriores, la Sala rechaza la revisión interesada. Reiteramos que es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2LJS, de manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193 b) LJS pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir.

Con arreglo a lo anterior la Magistrada de instancia concluye, y no cabe su modificación, que: 'Ni de los correos electrónicos que intercambian la trabajadora y la Directora de RRHH en marzo de 2021 (doc 8), ni del audio que se escuchó en el acto del juicio de un fragmento de la conversación mantenida entre la actora, la Directora de RR.HH. y la Jefa de Producción Doña Palmira -en fecha incierta-, (doc. 17), (sólo una parte de la transcripción incorporada en la documental, doc 16), cabe concluir una actitud represaliante por parte de la Sra Trinidad. Más bien, se aprecia una preocupación por las limitaciones que presentaba la trabajadora y la voluntad de la empresa en encontrar un puesto compatible. No puede entenderse tampoco como presión para renunciar a la reducción de jornada, una conversación por Whatsapp entre la Sra Trinidad y Don Ignacio'.

A mayor abundamiento, cabe decir por un lado, que se especula de nuevo por la recurrente sobre la causa de la dificultad de encontrarle un puesto de trabajo y por otro, que en todo caso, las reducciones de jornada solicitadas y concedidas a otros trabajadores en 2020 y 2021 vienen a contradecir su hipótesis.

QUINTO.-Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia por la trabajadora, en primer lugar, la no aplicación de los artículos 177 y ss. LJS (en particular el artículo 182), 218LEC y artículo 24CE en cuanto a la proscripción de indefensión, y todos ellos en relación con el artículo 14 CE.

Los artículos 177 y ss. LJS se refieren a las acciones de vulneración de Derechos Fundamentales, acción ejercitada en la presente demanda, legitimando a cualquier trabajador que considere vulnerados sus Derechos Fundamentales a que pueda recabar su tutela a través de este procedimiento, que puede ser acumulable al despido de conformidad con el artículo 184, que es lo que, en suma, se ha ejercitado.

La sentencia en su fundamento de derecho quinto declara:

'En el acto del juicio parece introducirse una violación del derecho de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española. Sobre estas alegaciones que se formulan en el acto del juicio y que no fueron manifestadas en la demanda no va a entrarse a conocer pues ello ocasiona indefensión a la parte demandada, debiendo señalarse, no obstante, que no se establece un término válido de comparación que permita a apreciar esa vulneración del derecho de igualdad'.

Es decir, la Juzgadora entiende que se ha introducido la violación del derecho de igualdad del artículo 14CE en el acto del juicio sin referenciarlo en la demanda, y que debido a ello la sentencia 'no va a entrar a resolver si ha existido o no una violación al derecho de igualdad del artículo 14 CE'.

Rebatiendo lo anterior, la parte actora señala que expresamente determina en su demanda como causa de la extinción del contrato: 'La discriminación en el trabajo por razón de sexo y la protección (a la mujer) por ejercer sus derechos de conciliación'.

Por ello solicita e insiste en que la sentencia se pronuncie expresamente sobre la vulneración del principio de igualdad y no discriminación en el trabajo por razón de sexo y la protección a la madre por ejercer sus derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, cometido por la empresa mediante el despido de la trabajadora. Es decir, que se pronuncie sobre la acción ejercitada de violación de Derechos Fundamentales porque aunque la carta de despido, alega razones de ineptitud sobrevenida, el despido realmente se produce durante un periodo de reducción de jornada, y a causa de la misma.

SEXTO.-Analizando este motivo del recurso conviene precisar, en primer lugar, que no cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la proscripción de la discriminación, aunque uno y otra tengan su sede en el artículo 14 CE. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 17 de mayo de 2000 (RJ 20005513) y 19 de marzo de 2001 (RJ 20013388), en las que, en síntesis, se afirma que: 'Cuando se identifican igualdad y no discriminación se están confundiendo dos principios constitucionales, que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas, como ha establecido con reiteración la doctrina constitucional y la de esta Sala. En este sentido las Sentencias de 17 de octubre de 1990 (RJ 1990 7929 ) y 23 de septiembre de 1993 (RJ 19937032) señalan que «el artículo 14 de la Constitución Españolacomprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado». Y se añade que «No toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los artículos 14 de la Constitución Españolay 4.2.c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores. La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista». Y también que las condiciones retributivas diferentes en la empresa «podrá ser un factor que no justifique un tratamiento diferente en la fijación de determinadas condiciones de trabajo, pero no constituye un factor de discriminación en el sentido precisado, pues no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 de la Constitución Española-nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión-, ni en las ampliaciones de los artículos 4.1 c ) y 17.1 Estatuto de los Trabajadores-estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías- y tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 de la Constitución Española-'cualquier otra condición o circunstancia personal o social'-, porque, pese a su aparente amplitud, ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la Constitución Españolay es claro que esta analogía no concurre en este caso'.

Partiendo de la anterior doctrina se ha de señalar que desde el momento en que la actora identifica en la demanda (hecho sexto) suficientemente el derecho fundamental que entiende vulnerado, concretamente a no ser discriminada por razón de sexo, así como la causa del trato diferente que denuncia, que no es otra que el ejercicio por su parte del derecho a conciliar la vida personal, familiar y laboral, hemos de indicar que una cosa es que no quepa hablar de discriminación por razón de sexo (la reducción de jornada se ha reconocido en la empresa también a hombres y ello es habitual actualmente), y otra, bien distinta, que el tratamiento discriminatorio invocado no pueda obedecer a otras circunstancias o razones de índole personal o social a las que se remite igualmente el artículo 14CE y entre las cuales cabe incluir el ejercicio de aquel derecho.

Tenemos que entender, por tanto, que nos encontramos ante la denuncia de la vulneración de un Derecho Fundamental que ha de analizarse y que como en los casos en que se denuncia tal vulneración es necesaria la aportación por la trabajadora de unos indicios que obliguen al empresario a acreditar la ausencia de cualquier ánimo discriminatorio justificando la causa de la extinción contractual.

SÉPTIMO.- Entramos con ello en el análisis del siguiente motivo del recurso en el que, con el mismo amparo procesal del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción de los artículos 14 CE, 37.6, y, 55.5 (párrafo primero) ET, en relación con los artículos 181.2 y 182 LJS y jurisprudencia que la desarrolla.

Según se declara probado, la actora que se encontraba en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, es despedida el 24 de marzo de 2021 por ineptitud sobrevenida tras ser declarada 'no apta' por el Especialista en Medicina del Trabajo de Quirón Prevención para todos los puestos y tareas valoradas ante la imposibilidad de adaptación de los mismos a sus limitaciones, firmándose el 24 de marzo de 2021 por la empresa y el Servicio de Prevención Mancomunado escrito en el que hacen constar que: 'En base a los resultados de Vigilancia de la Salud realizado el pasado 12/05/2020 y 18/02/2021 a través del Servicio de Prevención QUIRÓN PREVENCIÓN se determina que:

La trabajadora tiene un NO APTO para los puestos de trabajo de Control cola/Robopac/Encajadora/Revisiones/carretillero', sin que sea posible la adaptación de dichos puestos ni su reubicación en cualquier otro'.

Venía prestando servicios con la calificación de apta con limitaciones desde el 15 de mayo de 2018, adaptándose desde entonces el puesto de control de cola a sus limitaciones y desarrollando las tareas propias del mismo hasta el mes de diciembre de 2019. Permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 3 de febrero y el 20 de abril de 2020. En febrero de 2021 se declara su falta de aptitud para este trabajo y la aptitud con limitaciones para una serie de puestos de trabajo.

El canon de control constitucional que corresponde en materia de prueba indiciaria consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el Derecho Fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por la demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, y 183/2015 de 10 de septiembre).

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por la trabajadora demandante un panorama indiciario es necesario sintetizarla en los siguientes términos: a) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; b) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar 'ad casum' que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; c) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; d) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria' ( STC 183/2015 de 10 de septiembre).

Analizando el primer punto, la solución es que no cabe considerar que en este caso los indicios de vulneración de un Derecho Fundamental se hayan aportado.

Son dos circunstancias las que según la recurrente inducen a considerar vulnerado el Derecho Fundamental al que se refiere (conciliación de la vida familiar y laboral).

En primer lugar, la manifestación de la directora de recursos humanos que en respuesta a su pregunta por un posible puesto de trabajo compatible con sus patologías, y si la causa de tanto problema es ese o es la reducción de jornada, dice: 'Es todo, es un conjunto de cosas [...]'.

De lo que resulta según la demandante que es evidente que la empresa realmente la despide a causa de tener una reducción de jornada. Es decir, si renunciara a ésta la responsable de recursos humanos encontraría un puesto de trabajo compatible con sus patologías o la habría mantenido en aquellos puestos adaptados que ejerció sin problema, o en aquellos que sin adaptar también puede desarrollar sin problema.

En segundo lugar, el hecho probado décimo de la sentencia, señala textualmente: 'El 29 de octubre de 2020, el Sr Ignacio, Jefe de Producción en la línea de Caps, preguntó a la Directora de RRHH Sra. Trinidad si la actora podía trabajar sábado y lunes 6h. Doña Trinidad contestó: 'No...tendría que quitarse la reducción'. Son horas extras y están prohibidas en casos de reducción'. La Directora de RR HH ordenó a Don Ignacio que estableciese turnos en el horario de Doña Edurne.

Se remite la actora a la declaración de testigos para acreditar que a la directora de recursos humanos no le gustaba que disfrutase de una reducción de jornada y eso se podía percibir y que en general que no le gustaba esta situación.

En relación con estas circunstancias, considera la Sala que la primera no está acreditada conforme se ha expuesto anteriormente y en cuanto a la segunda, de la manifestación declarada probada se ignora en qué medida puede considerarse un indicio de la actuación empresarial que se denuncia.

En definitiva, no habiendo aportado la actora indicios, ni tampoco prueba verosímil suficiente dirigida a poner de manifiesto lo que se imputa a la empresa, existiendo según la Juzgadora de instancia la necesaria desconexión entre los hechos denunciados y la realidad de los derechos que se denuncian vulnerados, a la única conclusión a la que podemos llegar es que el trato que ha recibido no es diferente del que reciben el resto de los trabajadores, ya sean hombres o mujeres que tengan o no reducida su jornada de trabajo. Se afirma en la sentencia: '...la trabajadora ha venido disfrutando de reducción de jornada por cuidado de hijo a cargo nacido en 2013 desde fecha indeterminada... Así pues, la empresa respeta la reducción de jornada que ha venido disfrutando la actora desde antes de 2018 y ha concedido sin ningún tipo de problema y objeción las modificaciones solicitadas por la trabajadora. Por otro lado, en la empresa existen actualmente al menos otros 6 trabajadores con reducción de jornada. Además, no se aprecia presión por parte de la directora de Recursos Humanos'.

El rechazo de la pretensión de que se declare la nulidad del despido por vulneración de Derechos Fundamentales conlleva la misma conclusión respecto del reconocimiento de la indemnización que como consecuencia de la vulneración de éstos establece la norma.

Procede por lo expuesto, la desestimación del recurso interpuesto por la representación de la actora.

OCTAVO.-Por la empresa demandada DIRECCION000. se interpone recurso de suplicación con la misma doble finalidad de revisar el relato fáctico y examinar el Derecho aplicado en la sentencia.

En cuanto al primer motivo, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se interesa la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'En 2018 hubo cambios organizativos y se refundieron los puestos de control de calidad y cola de producción en 'control cola', con labores de revisión de calidad y de producción con cargas de peso. La actora venía prestando servicios en control cola, aunque adaptado a sus limitaciones pues, realizaba el control de calidad de dos líneas mientras que otro compañero realizaba las tareas de producción, encargándose de movilizar los palés de las dos líneas. Esta situación se prolongó hasta diciembre de 2019, debido a las exigencias físicas de la realización de las labores de producción de dos líneas, siendo ello una situación insostenible para la salud de dicho trabajador'.

Persigue acreditar con ello la parte recurrente que debido a las exigencias físicas del puesto de trabajo de control de cola, las limitaciones físicas de la actora, y la voluntad de la empresa de encontrar un puesto compatible con sus limitaciones tras la refundición, se tomó dicha medida, observándose con el paso del tiempo que dicha medida no era factible para la salud de dicho trabajador, debido a las exigencias físicas que conlleva la realización del control de calidad de dos líneas tal y como manifestó en el acto de juicio Doña Trinidad.

Considera esta Sala que no cabe acoger la modificación fáctica interesada, que no consiste en la adición de un hecho probado nuevo sino de una revisión del ordinal quinto para añadir una última frase aclaratoria de lo que en él consta. En cuanto al hecho en sí: que la actora fue declarada apta con limitaciones para tal puesto en el año 2018 y que desempeñó sus tareas hasta el mes de diciembre de 2019 no se cuestiona, ahora bien, la razón que ofrece la empresa para justificar el cambio de la medida en su momento adoptada, se basa en prueba testifical que resulta ineficaz a efectos revisorios.

Solicita a continuación la adición de un nuevo hecho probado que tendría la siguiente redacción:

'A la vista del informe emitido por Don Jesús María con fecha 16 de marzo de 2021, y el intento por parte de la empresa de la adaptación de los puestos de trabajo de la actora, para facilitar su desempeño a la vista de sus limitaciones, queda acreditada la extinción objetiva de la empresa'.

Señala la empresa demandada que la adición fáctica propuesta, intenta demostrar que la empresa ha probado que concurre la ineptitud en los términos expuestos en la carta de despido, realizando una actividad preventiva a pesar de las limitaciones que sufre la actora, siendo imposible el desarrollo de los puestos de trabajo ofrecidos por ser contrarios a las limitaciones que padece.

Procede reiterar en relación con esta petición lo que más arriba se ha indicado acerca de la doctrina jurisprudencial consolidada relativa a que es al Juez de instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2LJS y el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193 b) LJS pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir.

No cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada 'a quo' y en concreto de los documentos a los que se refiere la recurrente, quien pretende, además, dejar zanjada la cuestión debatida incorporando al relato fáctico la afirmación de que 'ha quedado acreditada la extinción objetiva de la empresa'.

NOVENO.-Al amparo del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 52 a) ET, en relación con el despido por causas objetivas, así como la Jurisprudencia relativa a la ineptitud sobrevenida.

La Juzgadora de instancia argumenta que a pesar de la abundante documental aportada por la empresa, y las testificales practicadas en el acto de juicio, han sido pruebas insuficientes para probar los hechos que se atribuyen a la actora en la carta de despido, no habiéndose demostrado la ineptitud que viene obligada a acreditar.

Ante dicha afirmación, considera que ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos que marca la Jurisprudencia, ya que queda acreditado que la ineptitud existe en los términos expuestos en la carta de despido, tal y como expone.

Primeramente, se debe recordar que la actora, presta servicios con la categoría profesional de control de calidad, produciéndose una serie de cambios organizativos que hicieron que dicho puesto de control de calidad y cola de producción, se unificaran en un solo puesto de control cola, en el que se realizaban labores de producción de calidad, así como producción con cargas de peso (hecho probado quinto), siendo a raíz de dicha unificación del puesto por circunstancias organizativas, cuando aparecen los problemas físicos de la trabajadora, obteniendo, a partir de dicha fecha, en los diferentes certificados de salud, 'apta con limitaciones' hasta obtener finalmente el 'no apto' para dicho puesto de control cola.

Las limitaciones que padece son:

'Su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo. Evitar sedestación prolongada en carretilla'.

Estas limitaciones figuran en el informe médico emitido el 18 de febrero de 2021 por la Dra. Ofelia (documento 15) en el que se concluye que la actora era 'apta con limitaciones' para los puestos de trabajo de robopack, encajadora, cartillero, personal de carretilla elevadora, revisión de caps, revisión de hojalata, operario de revisión y revisión automática de hojalata.

En el informe de 16 de marzo de 2021 se declara que no es apta para ninguno de estos puestos de trabajo por razón de sus exigencias físicas.

Considera la recurrente que la decisión extintiva adoptada no obedece simplemente a la declaración de no apta, o apta con limitaciones emitida por el servicio de prevención, sino que queda acreditada dicha ineptitud, ya que dentro de las limitaciones de la trabajadora, se encuentran no coger cargas superiores a 10 kg de manera habitual, así como evitar la sedestación prolongada en carretilla y ello son tareas esenciales de los diferentes puestos de trabajo ofertados, produciéndose con frecuencia diaria y en algunos casos hasta horaria.

Al mismo tiempo, y siendo probada la ineptitud de la trabajadora, se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la ley de prevención de riesgos laborales, ya que se ha cumplido con la obligación de realizar una actividad preventiva, viendo si existía la posibilidad, a pesar de las limitaciones, de desempeñar los cometidos propios de cada puesto de trabajo, siendo ello imposible a la vista de las limitaciones sufridas por la actora.

Prueba evidente y que ratifica su ineptitud es que la trabajadora fue readmitida de manera inmediata en su puesto de trabajo el 10 de agosto de 2021, pasando a situación de incapacidad temporal a las pocas horas de reincorporarse a su puesto de trabajo, todo ello a pesar de realizar una actividad preventiva, acorde a las limitaciones que padece.

DÉCIMO.-El artículo 52 a) ET autoriza la extinción de la relación laboral a instancia del empleador 'por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la Empresa'.

El concepto de 'ineptitud' equivale a inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, destreza, capacidad de concentración, rapidez, u otras capacidades ( STS de 2 de mayo de 1990).

(...) La carga de la prueba de los hechos que justifican el despido, cualquiera que sea su modalidad, corresponde a la empresa ex artículo 105LJS, norma que no contempla excepción alguna y de la que por tanto no se pueden considerar exentos los despidos basados en la ineptitud sobrevenida del trabajador.

En el presente supuesto, la empresa aporta como toda prueba de la causa de despido de la demandante (ineptitud sobrevenida), el dictamen emitido por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales contratado por ella con la empresa Quirón cuyo contenido es el que se ha reproducido en el hecho probado duodécimo de la resolución, sin que se cuente con mayor información sobre la ineptitud de la trabajadora que la que se refleja en el mismo.

Se conocen cuáles son las limitaciones concretas de la actora y la incidencia de las mismas sobre algunas las tareas a desarrollar pero se desconoce por qué con menos de un mes de diferencia, para los mismos puestos de trabajo se la declara apta con limitaciones y posteriormente no apta sin que conste agravación de sus dolencias, la imposible adaptación de alguno de ellos, o la prestación de servicios en otro diferente a los enumerados, solo se aporta la calificación como 'no apta' efectuada por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y la evaluación de riesgos de algunos puestos de trabajo.

Tal y como señala la sentencia del TSJ de Aragón, Sala de lo Social, de 28/02/2018, si la declaración de no aptitud del Servicio de Prevención vinculase en el procedimiento de despido, bastaría con que un Servicio de Prevención propio de la empresa declarase dicha falta de aptitud para que el empleador pudiera extinguir la relación laboral al amparo del artículo 52 a) ET sin defensa posible del trabajador. Esto no sólo colocaría a una de las partes en situación de manifiesta indefensión, sino que también supondría privar a los órganos de la Jurisdicción Social de la función que tienen constitucionalmente asignada en relación a los procedimientos por despido, que no es otra que la de revisar su legalidad material y formal; y ello por cuanto tal facultad se trasladaría de facto a los servicios de vigilancia de la salud ajenos o propios, algo que vulneraría también el derecho fundamental del trabajador a obtener la tutela judicial efectiva frente a su despido.

Reiterados pronunciamientos de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia han declarado improcedentes los despidos objetivos por ineptitud sobrevenida pese a la declaración de no aptitud efectuada por el Servicio de Prevención de la empresa, pues esta declaración no es vinculante para el Tribunal.

Como concluye la Juzgadora de instancia: 'En definitiva, la empresa no ha probado ni la ineptitud de la trabajadora pues no se ha ratificado en el acto del juicio el certificado de no aptitud y, por tanto, no se ha explicado y aclarado cuales son las razones para emitir él mismo en contradicción con los informes emitidos en febrero de 2021 por la Dra Ofelia. Esta doctora indicó en el acto del juicio que no había existido un agravamiento de la situación y en las limitaciones de la trabajadora y, por otro lado, no se ha probado que no exista un puesto de trabajo dentro del grupo profesional al que pertenece la actora o que no haya podido ser reubicada la trabajadora en el mismo mediante adaptación suficiente, siendo necesaria una prueba plena de la imposibilidad de realizar esa reubicación. Por tanto, el despido adoptado por la empresa no puede considerarse ajustado a derecho'.

DÉCIMOPRIMERO.-Denuncia, por último, la demandada con el mismo amparo procesal la infracción de lo dispuesto en el artículo 326LEC, respecto de la fuerza probatoria de los documentos privados, en relación con el artículo 1.225CC.

El primero de los preceptos dispone que, 'Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319LEC, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen'.

Se equipara la fuerza probatoria de los documentos públicos al de los privados siempre y cuando 'su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen'. La eficacia entre partes del documento privado, prevista en el artículo 1.225 CC, en relación con el artículo 326 LEC, viene a coincidir con el valor probatorio del documento público, siempre que aquél documento no haya sido impugnado por la parte a quien perjudique. Si el documento privado aportado mediante original o copia no es impugnado por la contraparte, que es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso, hará prueba plena según el artículo 319, sin necesidad de reconocimiento alguno.

Por tanto, no habiendo sido impugnado dicho documento por la parte contraria en el acto de juicio, este adquiere plena fuerza probatoria, no debiendo ser ratificado en el acto de juicio por su autor, haciendo plenamente jurídica la decisión extintiva tomada por la recurrente, al haberse respetado los requisitos enumerados por la Jurisprudencia, no basándose esta última en la simple declaración del certificado emitido por el Servicio de Prevención.

Respecto a la afirmación de que no consta acreditada la imposibilidad de adaptar los puestos aludidos a las limitaciones que sufre la actora, queda desvirtuada por lo expuesto en el apartado anterior, ya que ha quedado suficientemente acreditado que la recurrente ha intentado por todos los medios adaptar los diferentes puestos evaluados, con las limitaciones que sufre la actora.

DÉCIMOSEGUNDO.-Procede insistir, una vez más, que el recurso de suplicación es un proceso extraordinario de impugnación que no se configura como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes pues dada esa naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el reiterado artículo 97.2LJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. Este Tribunal no puede efectuar una nueva valoración de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y ss. CC, en relación con los artículos 317 a 323 LEC), así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 CC y 326 LEC) y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios.

En la jurisdicción social, que los documentos privados no hayan sido impugnados no implica que el Juzgador haya de otorgarles un especial valor probatorio, pudiendo otorgar igual valor a los impugnados. Se trata, en todo caso, de un tema de valoración de prueba no revisable en suplicación con la excepción indicada.

Procede por lo expuesto la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Edurne y DIRECCION000. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de la primera contra la segunda y el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la empresa recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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