Sentencia Social Nº 2786/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8507/2007 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 31 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2786/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por ABB AUTOMATION PRODUCTS SA, ASEA BROWN BOVERY SA, Visitacion y otros y Cristina frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 11 de septiembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 228/2004 y siendo recurrido/a MUTUA SAT, MUTUA DE LA MINERIA ASTURIANA y FREMAP. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de marzo de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva de las Mutuas demandadas y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Cristina , DOÑA Visitacion , Pedro Jesús Y Ofelia (compareciendo su madre dada su minoría de edad, DOÑA Ana ), contra ABB AUTOMATION PRODUCTS S.A y ASEA BROWN BOVERY S.A, MUTUA SAT, MUTUA DE LA MINERIA ASTURIANA, y MUTUA FREMAP, DEBO CONDENAR Y CONDENO, a las demandadas ABB AUTOMATION PRODUCTS S.A y ASEA BROWN BOVERY S.A a abonar a los demandantes la cantidad de 181.446,86 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios absolviendo a las Mutuas demandadas de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Los demandantes son hijos y herederos de Don Eugenio , quien falleció en fecha 13 de Abril de 2004. (folio 64 y hecho no controvertido).

SEGUNDO.- Don Eugenio , prestó servicios en la empresa ABB AUTOMATION PRODUCTS S.A, en el centro de trabajo de Sant Quirze del Vallés, con la categoría de Oficial 2 ª, antigüedad 02.10.1972 y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.613,81 euros.

En fecha 02.10.1972, había comenzado la prestación de servicios para la empresa CADEMESA, siendo que en el BOE de fecha 21.06.1990, se publicó el RD 810/1990, de fecha 15.06.1990, por el cual se autorizaba el Convenio Extrajudicial entre la Hacienda Pública Estatal, Hacienda Foral de Vizcaya, la Tesorería de la Seguridad Social, el Banco de Crédito Industrial, las empresas CENESA, CONELEC, CADEMESA y el grupo de empresas ASEA BROWN BOVERY, interviniendo este último en calidad de comprador de los bienes operativos de las citadas empresas. (f.1380 de las actuaciones).

TERCERO.- En fecha 06.07.1990, se autorizó por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en E.R.O, la extinción de las relaciones laborales de 346 trabajadores de Cademesa, entre los que se encontraba el actor (f.1365 a 1379).

En fecha 07.07.1990, el actor suscribió contrato de trabajo con la empresa ABB SABADELL S.A, indicando en el mismo que los efectos se iniciarían desde el día 01.07.1990, sin perjuicio de que, a efectos económicos e indemnizatorios, se reconocía al trabajador una antigüedad desde el día 05.10.1972. Igualmente prestó servicios en ABB SABADELL S.A desde el 28.01.1994 a 31.07.1994 (habiendo cesado en fecha 26.01.1994). Prestó servicios en ABB GENERACIÓN S.A desde el 01.08.1996 al 31.12.1998, en ABB SERVICE S.A, DESDE EL 01.01.1999 A 30.11.2000 y, finalmente en ABB AUTOMATION PRODUCTS S.A desde 01.12.2000 a 19.06.2002 y desde el 21.06.2002 a 13.04.04 (f.1390 - informe emitido por Inspección de Trabajo).

CUARTO.- En el año 1987-1988 se fusionaron las empresas ASEA CES y BROWN BOVERY, pasando a constituirse el grupo ABB, el cual lo forman diversas empresas como son ABB SERVICE S.A y ABB GENERACIÓN S.A, siendo en el año 2000, aproximadamente, cuando la empresa ABB SERVICE desaparece pasando a formar parte de ABB MOTORES.

QUINTO.- La empresa CADEMESA se dio de alta en el Registro de empresas con riesgo de amianto (RERA) en fecha 23.09.1986, siendo la empresa ABB SABADELL S.A quien dio de baja a la misma del Registro en fecha 09.09.1996. (f.1394).

En CADEMESA, cuya actividad era la fabricación de maquinaria eléctrica, se vino utilizando en la misma el amianto. Las secciones en que se utilizaba el amianto eran calderería, fabricación de transformadores y servicios de reparación y mantenimiento. (f.1394).

SEXTO.- El actor estuvo hasta el año 1.982 en la sección de fabricación de transformadores, sección en que se utilizaba el amianto para soldaduras, hasta el año 1.985 aproximadamente. Posteriormente pasó a desempeñar sus servicios en la sección de reparaciones de motores, sección en que se utilizaba el amianto como aislante (ya en ABB SERVICES). El amianto, en dicha sección se utilizó hasta el año 2000.

Para el desarrollo de las actividades con amianto, no se facilitó a los trabajadores equipo de protección.

Los controles médicos para evaluar el riesgo derivado de la exposición al amianto no se llevaron a cabo sino hasta el año 2002. (testifical de D. Pedro y D. Carlos Francisco ).

SÉPTIMO.- En Marzo de 2003 se diagnosticó al Sr. Ofelia un mesotelioma pleural maligno derecho, a consecuencia del cual falleció en fecha 13 de Abril de 2004. (hecho no controvertido).

OCTAVO.- Por parte del INSS fue reconocida pensión de orfandad derivada de enfermedad profesional, reconociendo su derecho a percibir la prestación económica del 20% de la base reguladora, que asciende a 1.683,65 euros, con efectos desde el 14.04.2004. (f.698).

NOVENO.- Obra en las actuaciones Informe de la Inspección de Trabajo, el cual por obrar en las actuaciones, se da íntegramente por reproducido. (f.338 a 344).

DECIMO.- La empresa ABB AUTOMATION PRODUCTS S.A tiene cubierto el riesgo derivado de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales desde el 01.06.1995, así como la incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 01.06.1996 con MUTUA FREMAP. (f. 1588)

La empresa CADEMESA tenía como mutua aseguradora a la MUTUA SABADELLENSE S.A, actualmente, MUTUA SAT, desde el año 1976 hasta el año 1990. (f.1611).

UNDECIMO.- El importe del capital coste de la pensión por Incapacidad Permanente Absoluta llevada a cabo por la MUTUA FREMAP asciende a la suma de 242.138,54 euros. (f.1629).

DUODECIMO.- El actor percibió la suma total de 7.303,60 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal. (hecho no controvertido).

DECIMOTERCERO.- En fecha 09.02.2006, se celebró acto de conciliación en el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, en los autos seguidos con el número 383/2005 sobre reclamación de cantidad, siendo que el acta de dicha conciliación, por obrar en las actuaciones, se da íntegramente por reproducida. ( f.1323). D.ª Ana percibió la cantidad de 18.000 euros de la compañía VIDACAIXA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS. (f. 1.325).

DECIMOCUARTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el C.M.A.C. en fecha 06 de Febrero de 2004 , con el resultado de "sin avenencia"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación: 1) La demandante Cristina , 2) Los demandantes Visitacion , Pedro Jesús Y Ofelia y 3) La demandada ABB AUTOMATION PRODUCTS S.A. Y ASEA BROWN BOVERY S.A. Los dos primeros recursos de suplicación han sido impugnados por ABB AUTOMATION PRODUCTS S.A. Y ASEA BROWN BOVERY S.A.. El tercer recurso de suplicación ha sido impugnado por Cristina y por Visitacion , Pedro Jesús Y Ofelia , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras desestimar la "excepción de falta de legitimación pasiva de las Mutuas demandadas..." (y después de rechazar -en el segundo de sus fundamentos jurídicos- tanto falta de acción y legitimación activa como el "litisconsorcio activo necesario") condena la sentencia de instancia "a las demandadas ABB AUTOMATION PRODUCTS SA y ASEA BROWN BOVERY SA a abonar a los demandantes -en su acreditada condición de "hijos y herederos de D. Eugenio quien falleció en fecha 13 de abril de 2004" (Hp 1)- la cantidad de 181.446,86 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios..."; recurso que éstas formalizan bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación de los hechos cuarto y sexto de la recurrida para constatar como (contrariamente a lo afirmado por ésta) en el año 2000 no desapareció la empresa ABB Service SA en favor de ABB Motores SA, pues sólo una "parte de las actividades que venía desarrollando" aquélla "pasan a esta última ..., ocupando (el causante) el puesto de mozo de almacén, preparando pedidos para expediciones" (folios 842 a 977, 1143 a 1221 y 1387 a 1398).

Respecto a la conclusión del hecho 6º, relativa a que el amianto fue utilizado en la Sección de reparaciones de motores de ABB Services como aislante "hasta el año 2000", se propone un texto alternativo según el cual dicho producto "fue sustituido por otros materiales antes de 1990", habiéndose dado de baja la mercantil CADEMASA "en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto en 1996". Y que, en cualquier caso, "para el desarrollo de la actividades con amianto los trabajadores disponían de filtros mecánicos y se les realizaban controles médicos, sin que se hubiese detectado...ningún tipo de afecciones pulmonares" (folios 1399, 1595 y 1598 a 1612).

Como esta Sala ha tenido ya ocasión de reiterar -en sus pronunciamientos de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006 y 14 de mayo de 2007 (entre otros muchos)- es el proceso laboral un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " (Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

En similar sentido se pronuncian las SSTS de 10 y18 de noviembre de 1999 al reiterar que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria".

Al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre el Juzgador (como se encargan de recordar las sentencias de este Tribunal Superior de 14 de julio de 2000 y 31 de enero de 2006; remitiéndose a la del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 y a la del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1989 ) debe "actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho; sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones; debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico...".

En armonía con este consolidado criterio, las sentencias de la Sala de 16 de mayo de 2000 y 5 de marzo de 2001 ponen de relieve como en la medida que el informe de la Inspección de Trabajo constituye un medio de prueba a valorar por el Juzgador de instancia, la presunción de certeza que le otorga la Ley 42/1997, de 4 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe ser apreciado por los Jueces y Tribunales de Justicia como uno más de los elementos probatorios, aunque dotado de presunción de veracidad "respecto de los hechos constatados personalmente por el funcionario actuante dada la especialidad técnica del mismo y su imparcialidad, pero sin constituir prueba que no admita otra en contrario"; en este mismo sentido reitera su posterior pronunciamiento de 2 de mayo de 2006 (remitiéndose a las SSTS de 5 de diciembre de 1997,16 de enero de 1998, 6 de marzo de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ) "que la presunción de objetividad y veracidad de los hechos constatados en las actas de inspección de trabajo pueden constituir medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida al control jurisdiccional por su objetividad".

En el supuesto de autos, la revisión del censurado relato fáctico va dirigida a intentar acreditar tanto la subsistencia jurídico-mercantil de la empresa ABB Service SA con posterioridad al año 2000, como el hecho de que el amianto había sido sustituido por otros materiales "antes de 1990" (negando, así, su posterior utilización; defensivo alegato que complementa con la supuesta existencia de las protecciones y controles correspondientes).

Entre la prueba "documental" que sustenta la conclusión fáctica objeto de censura se halla el Informe de la Inspección de Trabajo (hp noveno) que, suscrito el 8 de agosto de 2005 (folios 1387 y ss), incorpora -además de la "documentación solicitada y aportada" que relaciona en el III de sus apartados- los "datos obtenidos mediante las declaraciones efectuadas" por cuatro trabajadores compañeros del causante (de los cuales, dos de ellos -los Sres. Pedro y Carlos Francisco - han sido valorados como testigos en el proceso judicial; hp sexto in fine); y ambos testimonios -frente a lo alegado de contrario- vienen a constatar no sólo el uso de aquel producto hasta el año 2001 sino también la inexistencia de "equipos de protección" (folio 10 del citado Informe), a lo que debe añadirse lo manifestado respecto a "que en el año 2000 mas o menos desaparece ABB Service, pasando a formar parte de ABB motores" (f. 6).

Cierto es que, y en la medida que no nos encontramos ante datos fácticos personalmente constatados por la Inspectora actuante, las "conclusiones" obtenidas con apoyo en dichos testimonios (tanto en lo relativo al uso del amianto hasta "los años 2000-2001 mientras prestaba servicios en ABB Sabadell y ABB Service", como en relación a la inexistencia de "medio o equipos de protección" -folio 11-) podrían haberse revisado a través de este recurso extraordinario de patentizarse error en su crítica apreciación (ex art. 97.2 LPL ). Error que, en el presente caso, no justifica quien -desde la inhabilidad revisoria de la prueba testifical practicada (ex arts. 191b y 194 LPL )- no ha conseguido desvirtuar la conclusión judicialmente obtenida, cuando además (sin perjuicio de su relevancia y de la eventual existencia de una efectiva subrogación entre empresas; cuestión a la que se aludirá en respuesta al correspondiente motivo jurídico de censura) las nóminas a que se refiere la recurrente ponen de manifiesto que el trabajador fallecido recibió el salario del mes de noviembre de 2000 de la empresa ABB Service, habiéndoselo satisfecho -desde el mes de diciembre del mismo año- ABB Motores SA (folios 968 y 969).

Se rechaza, en armonía con lo expuesto, este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Dirigen las codemandadas sus tres primeros motivos de censura jurídica (ex art. 191 c LPL ) a la denunciada "infracción del artículo 16 de la LEC en relación con (el) 659 y 661 del Código Civil...al haber estimado la sentencia...la sucesión procesal del fallecido, en su condición de herederos, por sus hijos" (tercero); lo que determina la "de los artículos 1101 y 1106 del CC y 97.3 de la LGSS, ya que implica admitir el posible ejercicio de una acción de daños y perjuicios por el daño causado al actor en el momento de la presentación de la demanda...de manera separada e independiente de la acción indemnizatoria puesta en marcha posteriormente por la viuda e hijos derivada" de su fallecimiento (cuarto). Censura que complementa con la invocada infracción de los artículos 10 y 12.2 de la citada Ley Adjetiva , pues al admitirse "la sucesión procesal exclusivamente de los herederos del fallecido ha excluido de la condición de parte a la viuda cuando se trata de la principal perjudicada (que) ha ejercitado una acción independiente desde esa condición..." (quinto).

Cuestiona la recurrente la posibilidad de "mantener inalterable el objeto de la litis" (esto es, la reparación de los daños y perjuicios irrogados al trabajador a consecuencia de una enfermedad "laboral") cuando -como es el caso- el fallecimiento se produce antes de admitirse a trámite su demanda

Rechazan ambas Sociedades que, en tales casos, "pueda operar la sucesión procesal..." pues, existiendo "un solo daño que hay que compensar o indemnizar, ...producido el fallecimiento del actor...la acción que debe ejercitarse es la derivada del resultado de muerte ...por lo que se produce un cambio radical en la estructura de la relación procesal y en el propio objeto de la litis" al no transmitirse lo que era objeto de la misma "sino que surge un nuevo derecho al resarcimiento del verdadero daño causado al trabajador, la muerte, y del que son titulares directos las personas perjudicadas...".

No pueden aceptarse -se sostiene- "dos acciones independientes derivadas de un mismo presunto incumplimiento: la iniciada por el trabajador con anterioridad a su fallecimiento y asumida por sus hijos (como "herederos") en virtud del mecanismo de la sucesión procesal...(y) la...ejercitable, en su propio nombre y derecho, en un procedimiento independiente, por aquellos de sus familiares que comparezcan en su condición de perjudicadas por el hecho de la muerte del trabajador".

La "sucesión procesal por muerte" a que se refiere el artículo 16 de la LEC (en relación con el 661 del CC) no resulta aplicable -afirman las recurrentes- a un supuesto en el que el objeto del proceso (definido por la solicitud de una indemnización de daños y perjuicios" derivada de "responsabilidad contractual") no estaba concretado al momento del fallecimiento "ante la indeterminación de los daños que se le hubiesen podido causar en ese momento al inicial demandante..." (lo que explica "que los familiares del fallecido, incluida la viuda, hayan puesto en marcha otras reclamaciones de daños y perjuicios derivados de la muerte del Sr. Eugenio ...").

No nos encontramos -añaden- ante "un supuesto de sucesión procesal, por lo que los familiares del trabajador fallecido estarán legitimados para ejercitar la correspondiente acción de daños y perjuicios...en un procedimiento distinto y sólo aquellos hijos que puedan tener la consideración de perjudicados...".

Al admitirse la existencia de una acción independiente dirigida al resarcimiento del hecho objetivo "de haber contraído la enfermedad al margen de la verdadera dimensión del resultado lesivo, la muerte del trabajador (razona la parte en el cuarto de sus motivos, a modo de conclusión) está permitiendo...la diversificación de acciones derivadas de un único incumplimiento"; otorgándose, así, "cobertura al ejercicio de acciones de daños y perjuicios que, partiendo del mismo hecho, únicamente se diferencian por el daño que se pretende sea restituido: la enfermedad, en el primer caso, el resultado muerte en el segundo procedimiento".

TERCERO.- Disponiendo los artículos 657 y 659 del CC que "Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte" (herencia que comprende "todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan" con su fallecimiento) articula el 16 de la LEC la sucesión procesal por muerte que permite la sustitución por los herederos cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio. En tales supuestos, "la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos".

Comunicada la defunción de cualquier litigante por quien deba sucederle, el Tribunal -dispone el precepto en cuestión- "suspenderá el proceso y, previo traslado a las demás partes, acreditados la defunción y el título sucesorio y cumplidos los trámites pertinentes, tendrá, en su caso, por personado al sucesor en nombre del litigante difunto, teniéndolo en cuenta en la sentencia que se dicte".

Si se atiende al "iter procesal" resultante de las actuaciones (presentación de la demanda en la que se deduce una reclamación por los perjuicios irrogados al actor por su exposición a polvo de amianto, fallecimiento de éste con anterioridad a su admisión a trámite y posterior "sucesión procesal" de quienes mantienen aquella inicial acción -antecedentes primero y segundo de la sentencia-) debe, efectivamente, convenirse que tanto el derecho a una eventual indemnización resarcitoria como su importe no se habían consolidado al tiempo del fallecimiento del trabajador, por lo que existía una mera expectativa pendiente de judicial determinación.

Ello no obsta a que -por vía de sucesión procesal mortis causa- los herederos de quien había ejercitado su acción mediante demanda presentada antes de su fallecimiento sucedan al difunto en el derecho a la indemnización por él reclamada (sin perjuicio de adecuar su importe a la circunstancia de su óbito; esto es a los perjuicios que se le hubieran podido irrogar desde el momento en que apareció la dolencia hasta su muerte).

Cierto es que la "sucesión" se produce sin haber sido admitida aquélla a trámite, pero siendo así que la litispendencia opera desde su interposición "si después es admitida" -art 410 LEC - (lo que comporta la perpetuatio legitimacionis entre las partes que lo iniciaron, sin perjuicio de eventuales crisis subjetivas -STS de 5 de diciembre de 1989 -) nada impide que su articulación se lleve a cabo en la forma que lo fue la litigiosa; expresiva de una actuación procesal que solo implica un cambio subjetivo con desplazamiento de la legitimación, sin afectar al objeto de debate (ya petrificado con la presentación de la demanda).

El "derecho" a la indemnización de daños y perjuicios surge con el evento lesivo susceptible de resarcimiento; y, en el presente caso, se trataba de un "derecho" que, nacido en el patrimonio del causante, tuvo éste la voluntad de ejercitar a través de su judicial reclamación. De tal manera que, fallecido aquél, el llamamiento que se efectúa de los continuadores de la acción ya emprendida (o sucesores procesales) no lo es tanto a título iure succesionis sino ope legis (lo que no obsta para que, entre las condiciones legalmente establecidas para su operatividad se imponga la necesidad de acreditar el titulo sucesorio); debiendo, por ello, distinguirse entre los perjuicios irrogados directamente a la víctima que genera una acción de indemnización a su favor transmisible, con su fallecimiento, a los sucesores procesales y la ejercitable "iure proprio" por quienes se consideren "perjudicados" por el hecho de su muerte. En el primer caso, nos encontraríamos con "los "hijos del litigante fallecido que han acreditado perfectamente su condición de herederos" (Rj 2.3 del auto de 20 de diciembre de 2004 ); en el segundo con la acción deducida por su viuda.

Recuerda la STS de 17 de febrero de 1981 que la doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo, a título enunciativo, como excepciones al principio general de la transmisibilidad de los derechos, los que en atención a su naturaleza han de tenerse como intransmisibles como lo han de ser los de carácter público o los intuitu personae o personales en razón a estar ligados a una determinada persona en atención a las cualidades que le son propias como parentesco, confianza y otras que, por ley o convencionalmente, acompañan a la persona durante su vida.

Cierto es que el derecho a la integridad física es un derecho inherente a la personalidad pero no personalísimo a los efectos de la transmisibilidad del derecho (de contenido patrimonial) al resarcimiento derivado del daño causado por la conducta negligente de otro y de la contravención del principio del deber de no dañar (patrimonialización que se da por supuesto en el artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro al contemplarse el derecho al resarcimiento tanto respecto del perjudicado como de sus herederos).

En armonía con dicho criterio se manifiesta la sentencia que se cita del TSJ del Pais Vasco de 15 de febrero de 1990 al poner de manifiesto que si aquél ha accedido "aunque sea en expectativa, al patrimonio del causante quienes lo suceden son los titulares de su herencia, y ésta, a tenor del art. 659 del CC 1 , se compone por todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte... Los perjuicios causados son los ... los ya acontecidos y constatados (concretamente días de baja), y las secuelas consolidadas en el tiempo en que el trabajador las padeció, por ese lapso temporal y no otro. ... accedieron al patrimonio del trabajador, o cuando menos eran susceptibles de su reclamación, y son transmisibles a sus herederos, pues el perjuicio fue causado y consolidado, siempre que se acredite, quedando legitimados para su reclamación quienes suceden al causante...".

Consecuentemente con lo argumentado, los actores -en su acreditada condición de sucesores procesales del trabajador fallecido- se hallan legitimados para reclamar la indemnización por él pretendida; circunstancia que no concurre en la viuda que, de forma expresa, se reserva su derecho a ejercitar las acciones que le correspondan en su condición de "perjudicada" por la muerte de su marido.

CUARTO.- Dirigen las condenadas su siguiente motivo de censura (sexto) a denunciar la "infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores", en relación con el 1101 y 1902 del Código Civil; pues, imputándose la "responsabilidad contractual de los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en los que habría incurrido la empresa a la que estuvo vinculado el trabajador fallecido hasta julio de 2000" a través "del mecanismo de subrogación" previsto en aquel primer precepto, se vulnera lo dispuesto en el mismo en un "doble sentido" pues -además de "no concurrir un cambio de titularidad empresarial al tratarse de un proceso de liquidación patrimonial extrajudicial de los activos de las empresas CADEMESA, CENEMESA y CONELEC, instado por los acreedores institucionales, con cese total de actividad, cierre de las instalaciones y extinción de los contratos de los trabajadores- (...) la subrogación de las obligaciones laborales y de la Seguridad Social prevista en el artículo 44 del ET no se extiende a las consecuencias...que pudieran derivarse de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en los que pudiera haber incurrido el anterior empresario...".

Tras referirse a los Acuerdos de reconversión a que aluden los (incombatidos) hechos segundo y tercero de la recurrida (con las precisiones -de indudable valor fáctico- que incorpora el sexto de sus fundamentos), sostiene la recurrente que, habiéndose limitado el Grupo ABB a adquirir una parte de sus activos, "no se produjo una transmisión de una entidad empresarial, sino de un grupo de bienes que las propias administraciones públicas entendieron que debían formar parte del nuevo tejido industrial en ese sector de bienes de equipo eléctrico.." pasando sus trabajadores a integrarse "en las nuevas empresas una vez que causaron baja en las de procedencia" mediante "un nuevo contrato de trabajo...".

QUINTO.- Como la sentencia de la Sala de 13 de febrero de 2008 se encarga de recordar "el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores plasma en nuestro ordenamiento jurídico un mecanismo esencial para hacer efectivo el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores, al disponer que el cambio de titular de una empresa, de uno de sus centros de trabajo, o incluso de aquellas de sus unidades productivas dotadas de autonomía, no extingue por si mismo la relación laboral de quienes formen parte de su plantilla, quedando el nuevo titular obligado a subrogarse en los derechos y obligaciones del anterior, asumiendo así la posición de empresario que éste tenia hasta entonces".

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial la aplicación de dicho precepto exige el concurso de los siguientes requisitos: el subjetivo, representado por la transferencia directa o tracto sucesivo del antiguo empresario al nuevo cedente; y el objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante en los elementos esenciales de la empresa, que permita la continuidad de la actividad empresarial (ex SSTS de 14 de diciembre de 1992; 23 de febrero y 14 de diciembre de 1994; 23 de enero y 9 de febrero de 1995 , entre otras muchas).

Para que pueda entenderse producida la sucesión empresarial se precisa, por tanto, "una real y efectiva transmisión de la infraestructura empresarial necesaria para el desempeño de la actividad, de forma que la nueva empresa asuma de la anterior los elementos empresariales imprescindibles para el desarrollo de esta actividad". No basta -añade la sentencia que se cita de este Tribunal Superior- "que la empresa que se dice sucesora desarrolle su actividad en el mismo ámbito del comercio o del sector productivo en el que lo hacía la anterior empresa, sino que es necesario que haya asumido algún tipo de infraestructura que perteneciere a la precedente"; de tal manera que "la mera y sola circunstancia de que las empresas se dediquen a idéntica actividad, no es por si sola bastante para concluir que estamos ante una situación jurídica de sucesión del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores pues tiene que haber algún tipo de transmisión de infraestructura, que puede ser: 1º) de medios materiales, tales como maquinaria, centros de trabajo, etc...; 2º) de medios intelectuales, como sería una marca, franquicia, patente, o incluso el fondo de comercio; 3º) o tambien de los medios humanos, por la simple transmisión de la mano de obra de una a otra empresa, cuando la nueva contrata a una parte importante de la plantilla de la anterior en aquellas actividades en las que la mano de obra es el elemento esencial de la producción...".

El trabajador fallecido (que había venido prestando sus servicios para la empresa Cademesa desde el 2 de octubre de 1972) se vió afectado -como el resto de la plantilla- por el ERE de 6 de julio de 1990 que "autorizó la extinción de las relaciones laborales de 346 trabajadores..."; dándose, así, efectivo cumplimiento al Convenio extrajudicial suscrito entre la Hacienda Pública, la TGSS, el Banco de Crédito Industrial y "las empresas CENESA, CONELEC, CADEMESA y el Grupo de Empresas ASEA BROWN BOVERY (ABB), interviniendo este último en calidad de comprador de los bienes operativos de las citadas empresas".

Como "fin prioritario" de dicho Convenio contempla su Pacto 3º el del "mantenimiento de la actividad laboral, en las mejores condiciones de subsistencia industrial, con el menor daño en el nivel de empleo de sus actuales miembros, la situación de las actuales plantillas y el destino global futuro de los trabajadores...condicionando todas las operaciones, incluida la compra de activos...a tal fin"; y asumiendo, la adquirente, las "cargas y obligaciones laborales determinadas por las relaciones de cada uno de los miembros de la plantilla integrada en la explotación, respetando a dichos trabajadores su actual nivel salarial y antigüedad..." (pacto 6º).

El 7 de julio de 1990 "el actor suscribió contrato de trabajo con la empresa ABB Sabadell SA" con efectos del día 1.1.1990, "sin perjuicio de que a efectos económicos e indemnizatorios se (le) reconocía... una antigüedad desde el día 05.10.1972"; habiendo desarrollado posteriormente su actividad en diversas empresas del Grupo durante los períodos que relaciona el tercer ordinal fáctico.

Se cumplen, así (como bien señala la recurrida en el último apartado de su séptimo fundamento), los requisitos a los que nuestra jurisprudencia vincula la existencia del hecho subrogatorio: "el subjetivo (cambio de un empresario por otro) y el traspaso de activos patrimoniales...que posibilitan la continuidad de la actividad económica, objetivo prioritario del Convenio suscrito..."; supuesto (de subrogación empresarial) que no puede entenderse condicionado en su jurídica (e indisponible) existencia por afirmaciones de hecho referentes a que las "operaciones" reseñadas no constituían "sucesión de empresas" o inoperantes actuaciones de parte dirigidas intentar desvirtuar (a través de los correspondientes documentos de finiquito) la continuidad de una subsistente relación de trabajo.

Invocan las codemandadas la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1987 que rechaza la subrogación en un caso en el que no se había producido el desplazamiento de la unidad empresarial "ni tampoco del conjunto de sus elementos patrimoniales..."; supuesto que, sin embargo, no se corresponde con el litigioso en el que ABB -en su calidad de comprador de los bienes operativos de las empresas afectadas por el ERE- asume (con el fin de mantener la "actividad laboral, en las mejores condiciones de subsistencia industrial") las "cargas y obligaciones laborales determinadas por las relaciones de cada uno de los miembros de la plantilla integrada en la explotación, respetando a dichos trabajadores su actual nivel salarial y antigüedad".

Cierto es que, ante la dificultad que ofrece la permanencia de la identidad empresarial en supuestos de quiebra la Directiva 98/50 (que reforma la de 2001/23 / CE, de 12 de marzo ) exceptúa de su aplicación aquellos traspasos efectuados en el marco de procedimientos de liquidación", con el fin de "promover la supervivencia de empresas que han sido declaradas en situación de crisis económica"; circunstancia que, sin embargo y como se encarga de precisar la STS de 25 de febrero de 2002 , no impide la aplicación del artículo 44 del Estatuto siempre y cuando (como sucede en el caso enjuiciado) "se ha producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial viva, que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad....".

Distintos Tribunales Superiores han tenido ocasión de pronunciarse en favor de la subrogación operada entre Cenemesa y el Grupo ABB. Así, la Sentencia de Cantabria de 29 de julio de 1992 afirma que "La legitimación pasiva de la codemandada ABB Industria surge de la adquisición por ésta de bienes y activos de Cenemesa..."; criterio que reitera su posterior pronunciamiento de 7 de mayo de 1993 al poner de manifiesto como es el propio contenido del Convenio transaccional de la liquidación y adjudicación el que contradice la alegada inexistencia de subrogación al disponer el levantamiento de las cargas de la empresa...".

Por su parte, la STSJ del Pais Vasco de 6 de abril de 1995 considera "indiscutible, y los propios actos de la demandada así lo ratifican, que concurrió la debida transmisión de los elementos subjetivos, determinante, a falta de otras circunstancias acreditadas en contrario, del fenómeno de sucesión empresarial"; hecho subrogatorio en que -respecto al reconocimiento de una condición más beneficiosa- viene a insistir la Sentencia del TSJ de Andalucía/Sevilla de 2 de diciembre de 1997 .

Recordar, para concluir, que (incluso en aquellos casos en que se produce una venta "judicial" de los bienes de la empresa) las SSTS de 5 de febrero de 1991, 16 de noviembre de 1992 y 2 de julio de 1993 han venido incardinando su transmisión en la órbita del 44 ET cuando el conjunto de bienes y derechos transmitidos permite continuar total o parcialmente la actividad de la empresa, pues "lo esencial a estos efectos -reitera el Alto Tribunal- es la real continuación de la actividad empresarial"; criterio jurisprudencial que tiene su reflejo normativo en el artículo 51.11 cuando dispone que "En los supuestos de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto (en aquel precepto) cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí suficientes para continuar la actividad empresarial".

SEXTO.- Complementando su censura del hecho sucesorio, sostiene la recurrente que "la acción de daños y perjuicios se dirige frente a las empresas codemandadas únicamente por considerarlas sucesoras (de Cademesa) y haberse subrogado en las obligaciones indemnizatorias nacidas de unos incumplimientos en materia de prevención de riesgos producidos con anterioridad a la afirmada sucesión y a la contratación del Sr. Pedro Jesús ..."; incumplimientos de los que, y en exclusiva, debe responder el empresario infractor, siendo así que "el precepto estatutario limita el ámbito de la subrogación a las obligaciones laborales y de Seguridad Social" y extiende la responsabilidad solidaria del adquirente durante tres años exclusivamente a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión...".

Frente a lo aducido de contrario el "título de responsabilidad" que se imputa a la recurrente no deriva sólo de su condición de "subrogada" en las obligaciones de aquella empresa sino también de la circunstancia de haber ésta coadyuvado -con su negligente conducta- al desarrollo de una enfermedad profesional en la persona del trabajador fallecido.

Así lo pone de manifiesto la sentencia objeto de recurso cuando, respecto al "incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la normativa de riesgos laborales", se remite a "la normativa en materia de Seguridad Social, teniendo presente que...el actor estuvo trabajando (desde el año 1972 hasta 1990) para la empresa Cademesa y, posteriormente (hasta el 2004; año de su fallecimiento) para distintas empresas del grupo ABB. Y si de lo que se trata es de "valorar si las empresas actuaron con la diligencia exigible para prevenir las consecuencias lesivas que se podían derivar de la inhalación del polvo de amianto...", considera "acreditada" la inhalación y exposición casi diaria del trabajador a sus partículas durante los años 1972-2000" (incluyendo, por tanto,

el período en que prestó sus servicios para las recurrentes; a las que condena "a responder de los daños y perjuicios ocasionados..." -Fj décimo-).

Analizando un supuesto similar al ahora contemplado, sostiene la STSJ de Valencia de 6 de febrero de 2007 que "el daño que se produce en la salud de una persona por trabajar durante varios años en un ambiente capaz de desarrollar una enfermedad pulmonar no nace de un acto único en el tiempo y en el espacio, sino de todo un conjunto de actos que se van sucediendo progresivamente, y además debe distinguirse entre producción del daño y exteriorización de los efectos del mismo. Respirar durante años en un ambiente cargado de polvo dañino para los pulmones puede evidenciar la existencia del daño en un momento cercano al inicio de la actividad o, por el contrario, puede que la existencia del daño se evidencie un tiempo más o menos grande después".

Al trabajador fallecido se le diagnosticó un mesotelioma pleural maligno derecho (tumor de origen mesodérmico, producido en el 90% de los casos por la inhalación de fibras de amianto y que -según la Agencia de Protección Ambiental- tiene un largo período de latencia) en marzo de 2003; esto es, tras haber desarrollado una ininterrumpida actividad laboral (para Cademesa y, posteriormente, para las codemandadas durante trece años) bajo una probada exposición al agente nocivo, sin que consten "controles médicos para evaluar el riesgo" que ello comportaba hasta el año 2002 (hp 6.3), como tampoco que se (le) hubiera sometido ... a pruebas diagnósticas no obstante conocer que aquélla estaba dada de alta en el Registro de empresas con riesgo de amianto (hp 5º).

SEPTIMO.- El título de responsabilidad atribuible a las codemandadas no se deriva, por tanto, exclusivamente de su condición de sucesoras sino también de la concurrente infracción de su deuda de seguridad para con el trabajador fallecido.

No consta acreditado que éste hubiese contraído la enfermedad durante el período en el que prestó servicios para Cademesa y sí (por el contrario) que en el curso de la subsistente relación posterior se mantuvo a aquél en una imputable situación de riesgo; pero aun en el eventual supuesto de que la enfermedad se hubiese iniciado antes de la cesión, debe recordarse lo manifestado sobre el particular por la Sentencia que se cita del TSJ de Valencia de 6 de febrero de 2007 en el sentido de que la sucesión empresarial "garantiza" los derechos que le son propios al tiempo de cambio de titularidad de la empresa, debiendo asumir la nueva mercantil los derechos y obligaciones generados durante la vida jurídica de la cedente (máxime, si cual sucede en el presente caso, no conserva ésta su personalidad habiendo sido demandada, y en exclusiva, la cesionaria -ex ATS de 18 de marzo de 2004 -).

En términos similares se pronuncia la sentencia de la Sala de 21 de noviembre de 2007 al mantener que "la sucesión empresarial por cualquier mecanismo crea obligaciones en el nuevo empresario" cuando "no se está cuestionando la sucesión en materia sancionadora, sino en el ejercicio de una acción que deriva del contrato de trabajo..."; considerando la posterior de 26 de marzo de 2008 que "La sujeción del sucesor a las obligaciones de seguridad social asumidas o imputables al empresario subrogado sin límite alguno o, y en otros términos, sin exclusión de obligación alguna en atención a la naturaleza de la obligación en cuestión (referida al) recargo en las prestaciones de invalidez derivadas de enfermedad profesional devengadas por el trabajador...".

En análogo sentido, aunque limitando también su razonamiento al recargo, reitera la STSJ de Madrid de 23 de julio de 2007 lo ya manifestado en sus pronunciamientos 15 de noviembre de 2004 y 21 de marzo de 2005 al mantener que la infracción de los derechos laborales por parte de una persona jurídica "supone una obligatio propter rem en cuanto la responsabilidad la determina la titularidad de la empresa (siendo) ésta, en principio, el campo de actuación del deber de seguridad (pues) de otro modo la cesión de empresa, si el empresario es una persona jurídica, supondría la desaparición de la obligación en cuanto es la unidad patrimonial productiva ...por tanto al existir una continuidad de la personalidad empresarial no hay discontinuidad en la situación de empresario infractor...".

En el caso de autos, a la responsabilidad que se le imputa como cesionaria, se añade (desde la dimensión jurídica que ofrece el inalterado relato fáctico) la dimanante del hecho de no haber acreditado una efectiva ruptura de la relación de causalidad entre el incumplimiento de normas de prevención y de seguridad e higiene y la aparición (durante la vigencia del contrato) de una "enfermedad profesional" (Hp 8º) por exposición continuada al amianto.

El trabajador fallecido (con una antigüedad en Cademesa de 2 de octubre de 1972) "estuvo hasta el año 1982 en la sección de fabricación de transformadores...en la que se utilizó el amianto para soldaduras hasta el año 1985 aproximadamente (año en que la empresa "publicó" en su Tablón de Anuncios el riesgo que comportaba la exposición a dicho producto). Posteriormente pasó a desempeñar sus servicios en la sección de reparaciones de motores, en que se utilizaba el amianto como aislante (ya en ABB SERVICES)...hasta el año 2000; sin que, ninguna de ellas (de alta en el Registro de Empresas con riesgo de Amianto desde el 23 de septiembre de 1986 a 9 de septiembre de 1996) le hubiesen facilitado "equipos de protección" ni efectuado "los controles médicos para evaluar el riesgo derivado de la exposición al amianto...hasta el año 2002".

Como sostienen las sentencias de la Sala de 10 de noviembre de 2005, 25 de enero de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 15 de enero de 2009 (al analizar un supuesto similar al ahora enjuiciado) ninguna de las empresas afectadas podían desconocer los efectos que provocaba en la salud de los trabajadores la exposición e inhalación de polvo de amianto; peligrosidad que ya venía expresamente reconocida por el Decreto de 26 de julio de 1957 (BOE 26.8.57 ) sobre trabajos prohibidos a mujeres y menores, incluyendo los trabajos de extracción, manipulación y molienda de asbestos y amianto en la Relación segunda, Grupo IV "de actividades e industrias prohibida a los varones menores de 18 años y a las mujeres menores de 21" (articulo segundo ), refiriendo concretamente a asbesto amianto (extracción, trabajo y molienda) señalándose como motivo de la prohibición "polvos nocivos" y en el apartado de condiciones particulares de la prohibición "Talleres donde se desprenden libremente polvos", en suma que sí era conocida la toxicidad del producto. Por su parte, la OM de 1971, de Seguridad e Higiene en el Trabajo, establecía normas similares a los preceptos del anterior reglamento de 1940 , específicamente en los artículos 7º.2, 4, 5 (obligaciones del empresario de facilitar medios de protección personal y reconocimientos médicos periódicos) 32 (limpieza de locales), 32. 6 (obligación de ir provistos de equipo protector adecuado); 133.1; 136 (dotación de mascaras respiratorias), 138; 142 y 150. 1 y 2 de dicha Ordenanza"; que se complementa con las prescripciones establecidas por las Ordenes de 21 de julio de 1982, 31 de octubre de 1984 y 26 de julio de 1993.

Señala, en este sentido, la sentencia que se cita de este Tribunal Superior de 10 de noviembre de 2005 (confirmada por la del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 , al desestimarse el recurso de casación unificadora interpuesto contra la misma) que "la asbestosis consta como enfermedad profesional desde al menos el año 1961, y por tanto conocidos los efectos nocivos en la salud de los trabajadores expuestos al polvo de amianto, entre ellos el mesotelioma, -aún cuando hasta 1982 no existiera una regulación específica sobre medidas de prevención e higiene laboral de trabajos con amianto...". Si se hubiesen tomado las medidas adecuadas para prevenir la asbestosis, se hubiera evitado también el desencadenamiento del mesotelioma; y, en el presente supuesto (reiteramos) el trabajador no fue sometido a reconocimiento médico (ni antes ni después del año 1990), como tampoco consta (pese al reconocido riesgo de contaminación) que se hubiese procedido a medir la concentración de polvo de ambiente, a la luz, como norma general, del citado Decreto de 30 de noviembre de 1961 .

Al igual que sucede en los casos enjuiciados por aquellas sentencias, las empresas implicadas deberían de haber proveído "obligatoriamente a los obreros de mascaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos...", medidas de protección que (insistimos) ni antes ni con posterioridad al año 1990 fueron suministradas no obstante subsistir el acreditado riesgo a su exposición e inhalación; que "según las investigaciones científicas efectuadas a partir de mediados de la década de los años sesenta, implicaba necesariamente riesgo muy grave para la salud de los trabajadores" (SSTS de 30 y 31 de octubre de 2007 ), lo que justifica (a diferencia del supuesto contemplado en su pronunciamiento de 22 de enero de 2007 y en tanto que se acredita una "conducta empresarial causante directa del daño o que ha servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado") una "complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual" (responsabilidad que la sentencia imputa a las empresas condenadas, desde la "incontrovertida" circunstancia de que el trabajador desarrolló una enfermedad profesional que la comunidad científica relaciona "con la exposición prolongada al amianto a consecuencia de la cual falleció"; sin que hubiesen justificado la adopción "de las medidas de seguridad preceptivas ..., tales como evaluación y control del ambiente de trabajo, reconocimientos médicos, utilización de ropa de trabajo adecuada y mascarillas con filtros metálicos, limpieza y eliminación de residuos..." -Fj noveno y décimo in fine-).

Antes de proceder al análisis del importe de la indemnización que corresponde satisfacer a las condenadas, manifestar que no discuten éstas (ex art. 191 c LPL ) su condición de empresarias del trabajador fallecido ni, por tanto, cuestionan el "título" de responsabilidad que de ello pudiera derivarse y sí, en exclusiva, tanto el hecho de que pueda considerárseles "cesionarias" de las obligaciones laborales que la anterior sociedad hubiera podido contraer como la "infracción" de su deuda de seguridad para con aquél (cuestiones, ambas, a las que se ha dado respuesta en los fundamentos anteriores); resultando, en todo caso, incontrovertido que el causante "prestó servicios en la empresa ABB Automation Products SA" (integrante del grupo ABB -Asea Brown Bovery SA- desde el 1 de diciembre de 2000 hasta su fallecimiento) tras haber trabajado - indistintamente y sin solución de continuidad desde el año 1990- para otras sociedades del Grupo.

OCTAVO.- Respecto a la anunciada fijación de la cantidad establecida "en concepto de indemnización de daños y perjuicios" (de 181.446,86 euros) debe solventarse si la misma se adecua, efectivamente, a "los criterios orientadores fijados en el baremo contenido en la Ley 30/1995 , de ordenación y supervisión de los seguros privados...".

Tras remitirse a la doctrina jurisprudencial expresada por las sentencias del Tribunal Supremo que la Juzgadora refiere en su duodécimo fundamento jurídico, computa ésta tanto los dias de baja hospitalaria (a razón de 23 días por 54,05?) e impeditivos (320 x 44,65), como los daños morales complementarios y la secuela de insuficiencia respiratoria importante (en cuantía de 195.338 y 30.000 euros; respectivamente) para -a continuación- fijar en 90.000 y 100.000 las indemnizaciones por "Incapacidad Permanente absoluta" y "necesidad de ayuda de tercera persona". Del total importe resultante deduce la Magistrada, "en atención a la doctrina anteriormente expuesta del daño único, la cantidad de 242.138,54 euros importe del capital-coste...y la cantidad de 7.303,60 euros...importe abonado en concepto de Incapacidad Temporal..."; sin que proceda incrementar la suma (de 181.446,86 euros) con "los 18.000 euros abonados por la empresa a la viuda", la cantidad reclamada "en concepto de adecuación de vivienda ya que dicho extremo no ha sido objeto de prueba", el "13 % de factor de corrección de dias de baja" o por el "resto de daños morales" ya valorados en la aplicación del baremo.

En respuesta a la fijación del "quantum" indemnizatorio así establecido formulan ambas partes sus respectivos motivos de censura.

Consideran las codemandadas, en el por ellas interpuesto, que "carece de justificación alguna que se incorpore la cantidad de 90.000 euros en concepto de Incapacidad Permanente Absoluta pues...el trabajador fallecido nunca fue declarado en esa situación, ..."; censura que hace extensible a la fijada "para compensar la ayuda de una tercera persona cuando (además de no aportarse "prueba alguna de la contratación de una persona ajena al núcleo familiar...."), en el mejor de los casos, dicha atención se habría extendido a todo el período de baja en que no estuvo hospitalizado, 365 días".

Aplicando las tablas del baremo para los supuestos muerte sostienen que "la indemnización total sería de 132.359,71 euros" de la que deberá deducirse el capital-coste que refleja la sentencia..." (en cuantía de 242.138,54 euros); deducción a la que, y en exclusiva, dirigen los reclamantes el recurso por ellos formulado sobre la base de la errónea afirmación que contiene el 11º hecho probado de la sentencia al haber fallecido el causante antes de ser declarado en

situación de Incapacidad Permanente Absoluta.

Insisten las condenadas en el error de considerar que la reclamación litigiosa se dirige al resarcimiento de los perjuicios irrogados a los herederos del trabajador fallecido cuando (como ya tuvimos ocasión de recordar en el tercero de los fundamentos jurídicos) debe "distinguirse entre los perjuicios irrogados directamente a la víctima que genera una acción de indemnización a su favor transmisible, con su fallecimiento, a los sucesores procesales y la ejercitable "iure proprio" por quienes se consideren "perjudicados" por el hecho de su muerte..."; situación expresamente contemplada por el Anexo de la Ley 30/1995 al establecer que "Tienen la condición de perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas enumeradas en la tabla I ...".

Por otra parte el cálculo indemnizatorio que efectúan arroja un saldo "negativo" al deducir de la cantidad de 132.359,71 euro (erróneamente fijada sobre los parámetros de esta última) el importe del capital-coste correspondiente a la Incapacidad Permanente Absoluta de 242.138,54 euros; compensación que no resulta adecuada a derecho pues a la ausencia de la declaración de invalidez que pudiera determinarla se añade lo reiteradamente manifestado sobre el particular por una ya consolidada doctrina jurisprudencial contraria a su deducción.

Tanto las empresas condenadas como los reclamantes (en sus recursos respectivos) convienen en admitir que el trabajador accidentado no había sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta al tiempo de su fallecimiento, lo que -al tiempo que impide considerar la reconocida indemnización suplementaria por una inexistente contingencia de incapacidad (que la sentencia fija en 90.000 euros)- imposibilitaría una compensación respecto a un concepto no materializado (cuando, como es el caso, el "importe" que contempla el 11º hecho probado se refiere, efectivamente, al cálculo y no a su constitución -f. 1629-).

En cualquier caso, debe recodarse lo expresado por las SSTS de 17 de julio, 2 y 3 de 2007, 21 y 30 de enero y 20 de septiembre de 2008 y 3 de febrero de 2009 cuando, tras poner de manifiesto, como "la mayoría de la doctrina... es partidaria de la llamada compensatio lucri cum damno, compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1.4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro..."; precisa como ésta "operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa...".

Pues bien, aplicando este consolidado criterio a la "especial consideración" que merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social...es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, ... pero como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del

total de la indemnización reconocida por lucro cesante...".

NOVENO.- En relación a la cantidad de 100.000 euros judicialmente fijada "para compensar la ayuda de una tercera persona" sostiene la recurrente que su importe habría de modularse atendiendo a los 365 días en que el trabajador fallecido no estuvo de baja hospitalaria. Pues bien si el propio Anexo establece como tope -para la anualidad en que se produjo la muerte del trabajador- el importe de 40.000.000 ptas. (240.404 ?) "ponderando la edad de la víctima y grado de incapacidad para realizar las actividades más esenciales de la vida...", parece razonable rebajar su importe hasta los 60.000 euros atendiendo tanto el período de supervivencia como a la falta de prueba que objetive su "grado de incapacidad" (sin que, por el contrario, pueda oponerse a la legitimidad de su devengo la irrelevante circunstancia de que la "ayuda" se preste por el nucleo familiar o por un tercero ajeno al mismo).

Finalmente, y por lo que se refiere a los daños morales complementarios (que "se entenderán ocasionados cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos") además de que su importe (30.000 euros) no ha sido objeto de una concreta censura, siendo así que el Anexo aplicable fija el tope en 10.000.000 ptas. (esto es, 60.000 ?) no se aprecian elementos objetivos que permitan alterar el criterio de la Juzgadora en este punto.

Es cierto que, al igual que sucede con esta última partida indemnizatoria tampoco se cuestiona la fijada "por secuela de insuficiencia respiratoria importante", pero parece razonable que el importe judicialmente establecido de 195.338 euros sea modulado en atención a la breve supervivencia del afectado por aquella patología; fijándose su importe, atendida esta temporal circunstancia, en la cuantía de 15.000 euros.

En conclusión con lo anteriormente expuesto el importe de la indemnización objeto de condena queda desglosada en los siguientes términos:

15.551,85 euros....... por dias de baja hospitalaria e impeditiva.

60.000 " ....... por necesidad de ayuda de tercera persona.

30.000 " ....... por daños morales complementarios.

15.000 " ....... por secuela de insuficiencia respiratoria importante;

lo que arroja, como importe total objeto de condena, la cantidad 120.551,85 euros.

La estimación, en parte, del recurso que ello comporta determina -junto al reintegro del depósito constituido por las recurrentes-, la devolución de la diferencia existente entre la cantidad consignada y la ahora establecida (artículo 201 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por las empresas ABB AUTOMOTION PRODUCT SA y ASEA BROW BOVERY SA y, en su integridad, el formulado por Dª Cristina , Dª Visitacion , D. Pedro Jesús y Dª Ofelia frente a la sentencia de 11 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Sabadell en los autos 228/2004 , seguidos a instancia de estas últimas contra las citadas Sociedades contra la MUTUA SAT, MUTUA DE LA MINERIA ASTURIANA y MUTUA FREMAM; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución a los limitados efectos de fijar en 120.551,85 euros la cantidad objeto de condena.

Reintégrese a las recurrentes el depósito por ellas constituido y devuélvaseles la diferencia existente entre la cantidad inicialmente consignada y la ahora establecida; una vez que sea firme la presente resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.