Sentencia SOCIAL Nº 2786/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 579/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2786/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 3 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 579/18, interpuesto por DON Victor Manuel contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 29 de noviembre de 2017 en Autos número
136/17 sobre CANTIDAD , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Victor Manuel contra AUTOCARES JAÉN, SL, con citación del FOGASA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 136/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 29 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Victor Manuel frente a la empresa AUTOCARES JAEN SL se condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 2.089#02 euros mas el interés por mora del art. 29.3 ET .

Con absolución del FOGASA que responderá de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- El demandante, D. Victor Manuel , mayor de edad con DNI número NUM000 , vecino de Linares (Jaén) ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AUTOCARES JAEN SL dedicada a la actividad de transporte de viajeros con la categoría profesional de conductor, desde el 3 de marzo de 2016 al 22 de enero de 2017 con salario conforme al Convenio Colectivo de aplicación Convenio Colectivo Provincial de Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros 2014-2016 de Jaén (BOP 12/05/14; hasta el 31 de diciembre de 2016; BOP 5/10/17, a partir del 1 de enero de 2017). Salario mes de 1.354#20 euros (media últimas nueve nominas), incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º.- El actor ha realizado distintos itinerarios que se recogen en los partes diarios de trabajo y se recogen como rutas 1 a 7 al folio 11 unido a la demanda, en la provincia de Jaén y algún trayecto a Granada o Málaga según lectura de los partes de trabajo unidos a los folios 265 a 307 que se dan por reproducidos por razones de economía procesal.

3º.- Que la empresa ha abonado los importes correspondientes a las nóminas que presenta unidas a los folios 253 a 263 de las actuaciones a excepción de la nomina del mes de enero de 2017 (días 1 a 23 de enero de 2017) por importe bruto de 1.132#43 euros.

La empresa ha abonado en concepto de dietas las indicadas en los meses: Marzo de 2016.........91#12 euros Abril de 2016...........90#43 euros Mayo de 2016..........96#06 euros Junio de 2016...........79#04 euros Julio de 2016...........61#32 euros Agosto de 2016........91#14 euros Septiembre de 2016... 4#67euros Octubre de 2016.... 56#70 euros Noviembre de 2016....93#63 Diciembre de 2016.....95#30 euros En nomina de enero de 2017 se incluye en concepto de dietas la cantidad de 80#40 euros.

4º.- El demandante ha generado las siguientes medias dietas por comida: marzo de 2016, el 4, 5, 10, 14, 17, 18, 22, 23, 25, 28 y 31 Abril de 2016: 4, 6, 7, 8, 11, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 25, 26 y 29.

Mayo de 2016: 6, 13, 20, 21, 23, 24, 26.

Junio de 2016: 1, 7, 13, 14, 16 y 21 Julio 2016: 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29 y 30.

Agosto 2016: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10,11, 12,13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 31.

Septiembre 2016: 1, 2, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 Octubre 2016: 4, 5, 6, 7, 11, 15, 17, 18, 21, 22, 24, 25, 28.

Noviembre 2016: 5, 7, 9, 14,17, 18, 21, 24, 25, 26, 28, 29 y 30.

Enero de 2017: 3, 4, 5, 7, 11, 13, 14, 16, 17 y 20 x 12#65=126#5-80#40= 46#1 euros.

5º.- El actor presentó solicitud de conciliación ante el C.M.A.C. el día 9/02/17 celebrada sin avenencia el 23/02/17'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda del actor condenando a la empresa demandada a abonar al mismo la cantidad de 2.089,02 euros más el interés por mora del art. 29.3 ET .

En dicha demanda se solicitaba que se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 9.254,72 euros, La sentencia de instancia considera que se está reclamando el abono de horas extraordinarias y de dietas por la prestación de servicios por el demandante en calidad de conductor, siéndole de aplicación Convenio Colectivo de aplicación Convenio Colectivo Provincial de Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros 2014-2016 de Jaén.

La estimación parcial de la pretensión actora abarca tanto medias dietas del periodo reclamado como la nómina del mes de enero de 2017, que la empresa reconoce adeudar por importe de 1.132, 43 euros, con más el 10% de intereses por mora del art. 29.3 ET .

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Autocares Jaén, SL ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 1º.- El demandante , D. Victor Manuel , mayor de edad, con DNI número NUM000 , vecino de Linares (Jaén), ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AUTOCARES JAEN SL dedicada a la actividad de transporte de viajeros con la categoría profesional de CONDUCTOR PERCEPTOR, desde el 3 de marzo de 2016 al 22 de enero de 2017, con un salario mensual conforme al Convenio Colectivo de aplicación ascendente a 1.502,32 euros mensuales incluyendo la parte proporcional tres pagas extraordinarias', lo funda en los folios 17 a 24 y 253 a 264 de los autos, nóminas emitidas por la empresa.

2.- Que se modifique el hecho probado tercero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 3º.- La empresa ha abonado en concepto de dietas las siguientes cantidades: Marzo/2016: 91,12 euros; Abril/2016: 90,43 euros; Mayo/16: 96,06 euros.

Junio/16: 79,04 euros.

Julio/16: 61,32 euros.

Agosto/16: 91,14 euros.

Septiembre/16: 4,67 + 56,70 = 61,37 euros.

Octubre/16: 93,63 euros.

Noviembre/16: 95,30 euros.

Diciembre/16: 80,40 euros.

En la nómina de enero de 2017 (no abonada) se incluye en concepto de dietas la cantidad de 16,39 euros', lo funda en los folios 259, 260 y 264 de los autos.

3.- Que se adicione al hecho probado cuarto los días del mes de diciembre de 2016 en los que el actor devengó dietas, con el siguiente texto: 'Diciembre 2016: 1, 2, 3, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28 y 29' , lo funda en los folios 165 a 169 de los autos, partes de trabajo aportados por la empresa.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En este caso, procede la desestimación de los dos primeros motivos de revisión fáctica, los relativos a la categoría profesional y al salario del actor, y ello, aplicando la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023), por cuanto lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Sin embargo, en relación con la tercera de las modificaciones fácticas impetradas, la estimamos, por cuanto, en efecto, de las nóminas invocadas por la parte recurrente, se desprende el error de la juzgadora al consignar las cantidades abonadas en concepto de dietas.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 24 y 117 de la Constitución Española . El primero consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión, y el segundo se refiere al poder judicial. También se denuncia en el recurso la infracción el art.

87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se invoca igualmente la i nfracción por la sentencia ahora combatida del Convenio Colectivo de Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de la provincia de Jaén, y en concreto los artículos 18 (salario base), 21 (plus convenio), 22 (pagas extraordinarias), 23 (plus conductor perceptor), 25 (dietas), 26 (quebranto de moneda), 27 (pluses), 28 (valor de las horas extra y de presencia) y tabla de conceptos económicos.

Pues bien, en primer lugar debemos decir, que la alusión a los preceptos constitucionales como infringidos carece de fundamento en este caso, encontrándonos con una sentencia, la de instancia, que no consta que haya dejado de pronunciarse sobre cuestión alguna planteada, por lo que se entiende que cumple con los requisitos de congruencia y exhaustivamente que impone el art. 218 LJS. Según las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 (RJ 2013, 6075) -recurso 729/2012 - y 24 de julio de 2014 (RJ 2014, 4940) -recurso 2087/2013 -'... hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello.... Señalan esas sentencias, con apoyo en las sentencias del Tribunal Constitucional 124/2000, de 16 de mayo (RTC 2000 , 124 ), 186/2002, de 14 de octubre (RTC 2002 , 186 ), y 6/2003, de 20 de enero (RTC 2003, 6), que se produce la incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

En el caso que ahora nos ocupa, en el recurso se indica que su reclamación no se contrae a las horas extraordinarias y a las dietas que son las cuestiones que analiza la sentencia, pero no justifica la parte recurrente el error de la juzgadora en este sentido, considerando que se da cabal respuesta a la totalidad de la pretensión actora.



CUARTO.- En cuanto a las diferencias que pudiera haber de salario por la distinta categoría profesional que la parte actora defiende que el trabajador ostentaba y la que la Magistrada a quo entiende que correspondía al actor, al no haberse modificado el relato fáctico en este extremo, por los motivos antes expuestos, no existe base fáctica para que pueda prosperar la censura jurídica en este sentido. Y es que como ya hemos indicado al analizar la revisión fáctica solicitada, estamos ante un recurso extraordinario, no gozando este Tribunal de capacidad para revisar las pruebas con absoluto libertad de criterio, como si de un recurso de apelación se tratase.

En cuanto a la reclamación de las horas extraordinarias, la juzgadora da por probado que desde que el actor inicia el primer servicio hasta que finaliza el último, se entiende que dentro de la misma jornada de trabajo, transcurren más de 9 horas. Así lo dice expresamente en su fundamentación jurídica la sentencia, afirmación que pese a su ubicación, gozaría de valor de hecho probado. No obstante, considera aquella que no se ha acreditado que dichas horas sean de trabajo efectivo, a efectos que tengan que ser remuneradas como horas extraordinarias y que, debido a la carga de la prueba, que según el art. 217 LEC , correspondería a la parte actora, la pretensión en este sentido debe ser igualmente desestimada.

Pues bien, ciertamente, el art. 28 del convenio de aplicación indica que el valor de cada hora extra o de presencia será de 10,28 euros. Por lo tanto, les corresponde un mismo valor.

El tiempo de presencia se regula en el art. 13 de dicho convenio, que considera horas o tiempos de presencia, las empleadas en los siguientes supuestos: 'a) - Las expectativas del servicio, entendiendo como tales los tiempos que el trabajador se encuentra a la espera de la orden de comienzo del servicio.

b) - Los servicios de guardia, refuerzo y reten, entendiendo como tales los tiempos de presencia del trabajador a la espera de una eventualidad en el servicio, para, con el suyo propio, suplir las deficiencias producidas.

c) - Las comidas en ruta o en localidades distintas a la de residencia.

d) - Las esperas, entendiendo como tales aquellos periodos de tiempo en los que el trabajador queda libre de toda obligación, y no sujeto a la vigilancia o atención del vehículo, siempre que estos tiempos se produzcan dentro de una misma jornada. Por contra, no se considerará tiempo de espera el periodo comprendido entre la finalización de la jornada y el inicio de la siguiente, no pudiendo computarse como tiempo de espera más de un periodo dentro de la jornada diaria.

Las horas de espera se abonarán por mitad.' Pues bien, de la propia sentencia ahora combatida se desprende que ' en la mayoría de los días' se excede el límite de las 9 horas que prevé el art. 17 del citado convenio, el cual dispone que: ' Se considerarán horas extraordinarias aquellas que excedan de la jornada laboral semanal así como las que excedan de las 9 horas diarias y de las horas de presencia máximas semanales.' Por lo tanto, dicho precepto obliga a conocer cuales son las horas de trabajo efectivo desarrollado diaria o semanalmente y cuales responden a las horas de presencia, así como las horas de espera, que, como hemos dicho, según el articulo 13 'se abonaran a la mitad', no pudiendo pretenderse es que se abonen como horas extraordinarias todas aquellas que exceden, por todos los conceptos, de las 9 horas diarias o de las 40 horas semanales.

Así las cosas, el motivo no podría ser acogido, por cuanto, como queda expuesto, tampoco se llega a conocer cual es el total exacto de horas trascurrido desde el inicio de la jornada hasta su conclusión ni qué calificación merecen las mismas. Esto es lo que se entiende en la Sentencia de instancia y, por consiguiente, se impone su confirmación y la consiguiente desestimación del motivo que en su contra se formula.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Victor Manuel , contra Sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén , en los Autos número 136/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre CANTIDAD, contra AUTOCARES JAÉN, SL, con citación del FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0579.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0579.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.