Sentencia SOCIAL Nº 2787/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2286/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02787/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000186
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002286 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000030 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Anselmo
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA COLABORADORA CON LA SS MUTUAL MIDAT CYCLOPS , EULEN
SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ , ASIER DÍAZ POUSADA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 2787/18
En OVIEDO, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002286/2018, formalizado por el LETRADO D.INDALECIO
TALAVERA SALOMON en nombre y representación de D. Anselmo , contra la sentencia número
325/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000030/2018, seguidos a instancia de Anselmo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SS
MUTUAL MIDAT CYCLOPS y EULEN SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DE LA
ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Anselmo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SS MUTUAL MIDAT CYCLOPS y EULEN SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 325/2018, de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º- El actor, nacido el NUM000 de 1972 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Peón de limpieza industrial. En abril de 2013, cuando prestaba sus servicios para Eulen, quien tenía cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Midat Cyclops, sufrió un accidente de trabajo con el diagnóstico de cervicalgia; las pruebas diagnósticas mostraron degeneración discal leve en D11-D12 con pequeña hernia discal con compresión medular, pequeños osteofitos en L1-L3, degeneración de últimos discos lumbares con leve estenosis foraminal, y la EMG mostró patrón neurógeno crónico leve- moderado en L4.

Tiene reconocida una minusvalía del 60% más 8 puntos por factores sociales complementarios, desde el 15 de febrero de 2016.

Formalizó un contrato de trabajo el 7 de mayo de 2018 con la categoría profesional de Limpiador, en la modalidad de contrato para personas con discapacidad, que finalizó el 31 del mismo mes al notificarle la empresa que no había superado el periodo de prueba.

2º- El juzgado de lo social nº 2 de Avilés dictó sentencia el 10 de junio de 2014 en los autos nº 278/2014 instados por el hoy actor impugnando el alta médica de 21 de enero de 2014 que desestimó al apreciar la excepción de falta de acción.

La sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia el 26 de julio de 2016 , confirmando la dictada en la instancia por este juzgado en los autos nº267/2015 instados por el hoy actor solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión de Peón de limpieza industrial, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente de enfermedad común, desestimando el recurso interpuesto por el actor. Se declaró probado que presentaba las siguientes dolencias: epilepsia focal criptogénica desde la infancia con posibles pseudocrisis, la última en julio de 2014, lumbociatalgia izquierda con trastorno sensitivo subjetivo, hipoacusia perceptiva bilateral con pérdida auditiva del 26,25% en el oído izquierdo y de 20,6% en el derecho, acúfenos en el oído derecho diagnosticados en el año 2004, y trastorno ansioso-depresivo reactivo; seguía tratamiento continuado en el centro de salud mental desde el año 2013; la EMG de agosto de 2013 mostró un patrón neurógeno crónico leve-moderado en L4 bilateral.

La exploración mostró un aspecto depresivo moderado, sin ansiedad, refiere astenia, cansancio, anhedonia y sentimiento de incapacidad, discurso correcto, poco espontáneo, con inhibición e irritabilidad; mantiene el tono conversacional, lleva muleta alegando fallos en la pierna derecha, pero la usa al revés, gran lentitud de movimientos, queja ante cualquier movilización, se viste, desviste y calza con lentitud, quejas continuas, rigidez axial, lassegue negativo, sin déficit de sensibilidad ni motor.

3º- Solicitó la valoración de su estado y se inició el expediente en el que se dictó resolución desestimatoria el 11 de septiembre de 2017, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 18 de diciembre; interpuso la demanda el 18 de enero de 2018.

4º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.

5º- Presenta epilepsia focal criptogénica reactiva al tratamiento, con crisis cada 8-10 días, trastorno ansioso-depresivo, algias vertebrales, con pequeñas hernias discales en D4-D4 y D5-D6 con compromiso medular y radicular, hernias discales D6-D8, D8-D9, D9-D10 y D11-D12 con leve compromiso medular y radicular en los tres últimos espacios, hernia discal L4-L5 con moderada estenosis de canal, L5-S1 con compromiso radicular y moderada estenosis y pequeña hernia discal L3-L5 con discreta estenosis de canal; además presenta hipoacusia leve, con pérdida binaural del 21%; en febrero de 2017 el traumatólogo(privado) le indicó como tratamiento la infiltración; la última consulta en el centro de salud mental es de septiembre de 2015, aunque sigue tratamiento para el trastorno depresivo. La exploración mostró una actitud reticente, sin ansiedad, quejas somáticas múltiples, de tono magnificador claro, humor subdepresivo, gran sentimiento de minusvalía y discapacidad, discurso correcto y espontáneo, sin alteraciones formales; se viste, desviste, calza y descalza con gestos continuos de molestias, exploración física extremadamente funcional: quejas de dolor a mínimos movimiento y palpaciones, acude con muleta que se niega a abandonar porque dice que se cae, estática vertebral normal, lassegue negativo.

6º- Los importes mensuales de las bases reguladoras son de 1.627,17€ para la contingencia de accidente de trabajo y de 1.099,39€ para la de enfermedad común'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Anselmo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA COLABORADORA CON LA SS MUTUAL MIDAT CYCLOPS y EULEN SA, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Anselmo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de setiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, nacido el NUM000 de 1.972 y afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de limpieza industrial derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente en el grado solicitado en relación con su profesión habitual ni en ninguna de tales contingencias, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, enfermedad común y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica con cargo al ente en cada caso responsable.

Conferido traslado a las partes del recurso interpuesto, por las respectivas representaciones letradas de Mutual Midat Cyclops y Eulen S.A. se ha impugnado el recurso para interesar su íntegra desestimación y confirmación de la sentencia de instancia. No se han formalizado otras impugnaciones o alegaciones.



SEGUNDO.- Al amparo del art.193.b) LJS, el recurso articula un motivo de revisión fáctica mediante el que se pretende la adición de un nuevo hecho probado que transcriba literalmente las conclusiones del informe médico privado de especialista traumatólogo que obra al folio 161 de las actuaciones con el siguiente tenor: ' Es evidente que el trabajador se encuentra incapacitado para su trabajo habitual. Camina con ayuda de muletas incluso para los más cortos trayectos. Veo también al trabajador dependiente para su vida de relación... '. Justifica el recurso la adición que propone en cuanto la reputa relevante e igualmente probada.

El motivo es objeto de expresa impugnación por las respectivas representaciones letradas de Mutual Midat Cyclops y Eulen S.A. para sostener la adecuación del relato fáctico de la sentencia de instancia.

El examen del recurso en sede de revisión fáctica obliga inexorablemente a recordar que el recurso de Suplicación es de carácter extraordinario y objeto limitado, exigiendo su formalización unos requisitos mínimos que vienen establecidos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y que conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014 ): ' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14- rco 11/13 -) '.

En base a tales consideraciones, la pretensión revisora de la actora no puede merecer favorable acogida. Con carácter general debe reiterarse que la pretensión de revisión fáctica a tales efectos ha de fundarse no solo en documentos concretamente identificados -como los identificados por la recurrente-, sino sobre todo en documentos de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia, no teniendo atribuido el invocado, en principio, una eficacia prevalente en cuanto no dispone de superiores garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Frente al invocado por el recurrente, acoge la Juzgadora a quo el contenido del informe médico de síntesis, y sabido es que, conforme tiene dicho la doctrina de la Sala, en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio , el Magistrado a quo, bajo el principio de inmediación judicial y en uso de las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, sin que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto pueda el Tribunal ad quem postergar la prioridad conferida por el Juzgador a quo si no se prueba con evidencia el mayor valor científico e imparcialidad de la que en su lugar se pretende y el error en que se hubiere incurrido.

Como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015 ), ' No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado ', siendo asimismo reiterada jurisprudencia la que, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012 ), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012 ) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013 ) viene exigiendo para que el motivo prospere que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia [...] ', lo que aquí no se produce.

En el caso particular, el tenor literal de las conclusiones que se pretende añadir exceden además de las simples conclusiones fácticas pues, tal y como se propone la adición, atañen también a consideraciones particulares predeterminantes del fallo tales como que es ' es evidente que el trabajador se encuentra incapacitado para su trabajo habitual '. Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016 (rco. 153/2015 ), ' la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas.

Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. El motivo debe ser rechazado.



TERCERO.- Articula seguidamente la recurrente al amparo del art. 193.c) LJS un único motivo de censura jurídica mediante el que se denuncia infracción del artículo 194.1.b) en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la invalidez permanente total para profesión habitual que postulaba en demanda tanto derivada de accidente de trabajo con carácter principal, como subsidiariamente derivada de enfermedad común.

Considera el trabajador recurrente que, por el cuadro de múltiples patologías que presenta y la repercusión funcional que el mismo le acarrea se encuentra totalmente incapacitado para realizar su profesión, pues el estado residual de las lesiones derivadas del accidente de trabajo in itinere en su día sufrido es incompatible por su repercusión funcional con las tareas fundamentales que entraña la misma, sin perjuicio de que el cuadro en su conjunto -en particular a la vista de la epilepsia que padece- se revele gravemente limitante. A mayor abundamiento añade entre sus alegaciones que fue objeto de despido objetivo por ineptitud sobrevenida en diciembre de 2.015 y desde entonces no ha conseguido reincorporarse al mercado laboral, lo que solo puede evidenciar la incapacidad en el grado postulado. Nuevamente el motivo es impugnado por las respectivas representaciones letradas de Mutual Midat Cyclops y Eulen S.A. para para defender el acierto de la sentencia de instancia, solicitando su confirmación por entender que la situación clínica del trabajador conforme al relato fáctico acogido por la Juzgadora a quo no justifica la pretensión.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ).

La incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978 , 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979 , 24 de julio de 1.986 , 2 de julio de 1.987 , 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990 , 11 de marzo de 1.991 , ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos ' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento ' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias ' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta.

Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro '.

Aplicando tales parámetros a los hechos declarados probados y la profesión habitual del actor, el examen del recurso no puede merecer favorable acogida, revelándose la decisión judicial cuestionada ajustada a derecho. Al respecto debemos nuevamente insistir en que el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración que lo relevante a efectos de la incapacidad permanente no es el mero diagnóstico, sino las limitaciones funcionales derivadas de las mismas. La sentencia de instancia declara probado que el actor, de cuarenta y seis años de edad y de profesión habitual peón de limpieza industrial por cuenta ajena, 'En abril de 2013, cuando prestaba sus servicios para Eulen, quien tenía cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Midat Cyclops, sufrió un accidente de trabajo con el diagnóstico de cervicalgia; las pruebas diagnósticas mostraron degeneración discal leve en D11-D12 con pequeña hernia discal con compresión medular, pequeños osteofitos en L1-L3, degeneración de últimos discos lumbares con leve estenosis foraminal, y la EMG mostró patrón neurógeno crónico leve-moderado en L4. Tiene reconocida una minusvalía del 60% más 8 puntos por factores sociales complementarios, desde el 15 de febrero de 2016', a lo que añade que: '5º-Presenta epilepsia focal criptogénica reactiva al tratamiento, con crisis cada 8-10 días, trastorno ansioso-depresivo, algias vertebrales, con pequeñas hernias discales en D4-D4 y D5- D6 con compromiso medular y radicular, hernias discales D6-D8, D8-D9, D9-D10 y D11-D12 con leve compromiso medular y radicular en los tres últimos espacios, hernia discal L4-L5 con moderada estenosis de canal, L5-S1 con compromiso radicular y moderada estenosis y pequeña hernia discal L3-L5 con discreta estenosis de canal; además presenta hipoacusia leve, con pérdida binaural del 21%; en febrero de 2017 el traumatólogo(privado) le indicó como tratamiento la infiltración; la última consulta en el centro de salud mental es de septiembre de 2015, aunque sigue tratamiento para el trastorno depresivo. La exploración mostró una actitud reticente, sin ansiedad, quejas somáticas múltiples, de tono magnificador claro, humor subdepresivo, gran sentimiento de minusvalía y discapacidad, discurso correcto y espontáneo, sin alteraciones formales; se viste, desviste, calza y descalza con gestos continuos de molestias, exploración física extremadamente funcional: quejas de dolor a mínimos movimiento y palpaciones, acude con muleta que se niega a abandonar porque dice que se cae, estática vertebral normal, lassegue negativo'.

El relato fáctico de la sentencia de instancia da cuenta además en el hecho probado segundo de que el actor vio previamente desestimada idéntica pretensión en virtud de sentencia judicial desestimatoria del mismo Juzgado confirmada en suplicación, sentencia en la que 'Se declaró probado que presentaba las siguientes dolencias: epilepsia focal criptogénica desde la infancia con posibles pseudocrisis, la última en julio de 2014, lumbociatalgia izquierda con trastorno sensitivo subjetivo, hipoacusia perceptiva bilateral con pérdida auditiva del 26,25% en el oído izquierdo y de 20,6% en el derecho, acúfenos en el oído derecho diagnosticados en el año 2004, y trastorno ansioso-depresivo reactivo; seguía tratamiento continuado en el centro de salud mental desde el año 2013; la EMG de agosto de 2013 mostró un patrón neurógeno crónico leve-moderado en L4 bilateral. La exploración mostró un aspecto depresivo moderado, sin ansiedad, refiere astenia, cansancio, anhedonia y sentimiento de incapacidad, discurso correcto, poco espontáneo, con inhibición e irritabilidad; mantiene el tono conversacional, lleva muleta alegando fallos en la pierna derecha, pero la usa al revés, gran lentitud de movimientos, queja ante cualquier movilización, se viste, desviste y calza con lentitud, quejas continuas, rigidez axial, lassegue negativo, sin déficit de sensibilidad ni motor'. No obstante y conforme razona la Juzgadora a quo en base a la valoración conjunta de los informes obrantes en las actuaciones y, en particular, el informe médico de síntesis y la exploración, el estado actual del actor tampoco permite entender que le irrogue limitación funcional que determine la incapacidad laboral en ninguno de los grados que se pretende.

En primer lugar se advierte la descripción de varias hernias en la columna dorsal y lumbar y algias vertebrales. Ciertamente y como se expone por la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho único, las pruebas diagnósticas privadas refieren afectación radicular en mayor o menor medida en varios espacios.

Pero asimismo se infiere una razonada valoración de dichos resultados a la luz de la -más reciente y objetiva- exploración del médico evaluador que transcribe el hecho probado quinto para concluir sin que se aprecie error en su razonamiento que se objetiva una exploración artefactada y poco fiable que contrasta con una estática vertebral normal, lassegue negativo y actividades de movilidad espontánea sin incidencia o limitación, siendo forzoso así coincidir con el criterio de la instancia en cuanto a que tales patologías no suponen actualmente una limitación con la suficiente relevancia para impedirle la realización de todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual.

En segundo lugar, el actor presenta desde la infancia ' epilepsia focal criptogénica reactiva al tratamiento ' que, no obstante y manifestando crisis frecuentes, reputa la Juzgadora a quo incompatible con profesiones de riesgo propio o de terceros, cual no es el caso de la profesión habitual de peón de limpieza industrial. Debemos partir de considerar que tradicionalmente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo vino considerando que la epilepsia es una enfermedad del sistema nervioso central ' con tal variada gama de matices, grados y crisis que, por la distinta intensidad, frecuencia y duración de sus ataques no permite encuadrarse en una determinada situación de invalidez, al poder discurrir entre los diversos grados que contempla el citado artículo 135, por lo que en cada caso particular y concreto, la manifestación de la dolencia es lo que permite determinar su gravedad y repercusión en la capacidad laboral del enfermo, al tener que distinguirse entre las denominadas moderada, pequeño mal o gran mal y si se presenta con crisis espaciadas o episódicas ' ( Sentencias de 21 de junio de 1982 , 28 de noviembre de 1986 , 21 de mayo y 18 de junio de 1987 ). En el caso que nos ocupa y conforme al informe del médico evaluador que acoge la instancia se concluye que el cuadro actualmente valorado ' limitaría para tareas de riesgo, conducción de vehículos, manejo de maquinaria peligrosa, etc... ', tareas que no son predicables de la profesión habitual examinada como adecuadamente razona la Juzgador a quo .

En tercer lugar y desde el punto de vista sensorial presenta una leve hipoacusia con pérdida binaural del 21% que no añade menoscabo funcional relevante y que, como subraya la Juzgadora, no dista apenas de la que fue tenida en cuenta con ocasión de la previa solicitud de incapacidad denegada.

En cuarto lugar y desde el punto de vista psíquico, diagnosticado de trastorno ansioso depresivo cuyo seguimiento no se realiza actualmente por salud mental, la misma exploración aludida no ofrece criterios de repercusión funcional de entidad más allá de quejas somáticas múltiples ' de tono magnificador ', sin ansiedad y ni alteraciones formales, objetivando por lo demás ' un tono claro de reactividad y caractericial sin clínica depresiva mayor que añada menoscabo ' que conduce a compartir la conclusión alcanzada en la instancia en cuanto a que no hay clínica psiquiátrica relevante que justifique el pretendido menoscabo funcional.

Finalmente, frente al argumento que el recurso reitera en relación a la trascendencia a efectos de la incapacidad permanente postulada del despido basado en ineptitud sobrevenida del trabajador, conforme tiene afirmado esta Sala, ' El despido por ineptitud sobrevenida no altera la conclusión alcanzada pues esta circunstancia no tiene que imponer por necesidad la incapacidad permanente total, ya que algunos grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos del contrato de trabajo.

La ineptitud sobrevenida, es un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, que permite, por sí misma, la extinción contractual, de forma que puede declararse la resolución del contrato por aquella causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en el artículo 194 LGSS y sin embargo no resulta apto para la realización de su trabajo ordinario ' ( Sentencia de 25 de julio de 2.018, rsu. 1723/2.018 ). Razones todas ellas por las que el motivo debe ser igualmente rechazado.

A tenor de lo expuesto, no habiéndose probado la severidad en la repercusión funcional de las dolencias diagnosticadas que se afirma en el escrito de recurso, considerando que ello no permite acceder a la incapacidad permanente para su profesión habitual en ninguno de los grados postulados, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Anselmo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SS MUTUAL MIDAT CYCLOPS y EULEN SA, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.