Sentencia Social Nº 2788/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2285/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0027398

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

En Barcelona a 16 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2788/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Electricidad Sieco, S.L. y Agad Barcelona S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 6 de septiembre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 860/2009 y siendo recurridos - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Departament de Salut de la Generalitat de Cataluña, Borja y Germán . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de octubre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por ELECTRICIDAD SIECO S.L. y AGAD BARCELONA S.A debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a Germán , a Borja y al Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya de las pretensiones contra ellos dirigidas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Germán , prestaba en fecha 17 de enero de 2009 sus servicios como trabajador de la empresa ELECTRICIDAD SIECO S.L., Borja prestaba en fecha 17 de enero de 2009 sus servicios como trabajador de la empresa AGAD BARCELONA S.A.. En la referida fecha se encontraban realizando trabajos de mantenimiento en la instalación eléctrica del edificio Ave María de la Consejería del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya.

SEGUNDO.- ELECTRICIDAD SIECO S.L. fue contratada para realizar los servicios de mantenimiento, subcontratando a su vez dicha a empresa a AGAD BARCELONA S.A. para la realización de determinados trabajos.

TERCERO.- Sobre las 8 horas del referido día 17 de enero de 2009, sábado, se produjo un accidente de trabajo cuando los anteriores trabajadores realizaban las tareas de mantenimiento en el cuadro eléctrico general situado en la planta semisótano del edificio. Los trabajos consistían en cambiar la protección diferencial tanto del cuadro de iluiminación como del cuadro de fuerza. La zona de trabajo sobre la que debían operar, sen encontraba en el interior de un armario metálico. Los trabajos debían realizarse en la parte superior de dicho armario. Se procedió, antes de iniciar la actuación, a desconectar la tensión en la parte superior, manteniendo la parte inferior con tensión eléctrica. Para proteger la zona de trabajo sometida a tensión (parte inferior del armario), procedieron a la colocación de un cartón, a modo de pantalla, con el fin de evitar una posible descarga eléctrica. Mientras realizaban sus trabajos, y se encontraban aflojando piezas atornilladas en la parte superior, se produjeron dos cortocircuitos en la parte inferior, lo cual provocó una informante deflagración, quedando calcinado el cartón que se había colocado en protección de los trabajadores, sufriendo Borja quemaduras de 3º grado en el 35% de su cuerpo al incendiarse la ropa que portaba. Germán sufrió quemaduras de 3º grado en el 15% de su cuerpo al incendiarse la ropa que portaba.

CUARTO.- Por la inspección de trabajo se levantó alta de infracción, apreciándose infracción específica de normas de seguridad al no haber la empresa adoptado las medidas adecuadas para la protección en la realización de trabajos en tensión, no utilizando un apantallamiento ni equipos de protección individual adecuados.

QUINTO.- Con carácter previo a producirse el accidente de trabajo, se celebró una reunión para la preparación y coordinación de los trabajos, en fecha 15 de enero de 2009. A dicha reunión asistieron los trabajadores accidentados, así como Jose Pablo , en representación de la empresa AGAD BARCELONA S.A., Aurelio , Jefe de Mantenimiento del edificio en el que se realizaron los trabajos. En dicha reunión se acordó trabajar sin cortar la tensión general, por precisarse para el funcionamiento de ciertos servicios del edificio. Igualmente se acordó apantallar con un cartón la parte inferior, sometida a tensión, a fin de evitar el riesgo de una descarga eléctrica. Se convino, como así sucedió, que el servicio de mantenimiento del edificio proporcionaría el cartón para aislar la parte sometida a tensión.

SEXTO.- ELECTRICIDAD SIECO S.L. había encargado la elaboración de un plan de prevención de riesgos laborales a la empresa PREVINT, donde se detectaba el riesgo de trabajos en tensión, recomendando verificar la ausencia de tensión antes de realizar cualquier tarea en instalaciones eléctricas, así como adoptar las medidas adecuadas de protección en caso de ser necesario el trabajar con tensión.

SÉPTIMO.- En fecha 28 de junio de 2003, se levantó acta de inspección de baja tensión por la ICICT, entidad de inspección y control, detectando la existencia de deficiencias en la instalación eléctrica del edificio.

OCTAVO.- Con posterioridad al accidente de trabajo descrito, por el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, se encargó la reparación y acondicionamiento de la instalación eléctrica del edificio.

NOVENO.- Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución en fecha 15 de septiembre de 2009, por la que se establecía un recargo de prestaciones para las empresas ELECTRICIDAD SIECO S.L. y AGAD BARCELONA S.A. del 40%. Tal resolución fue impugnada con carácter previo a su acción judicial por ELECTRICIDAD SIECO S.L. y AGAD BARCELONA S.A. obteniendo el mismo pronunciamiento.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actoras Electricidad Sieco S.L. y Agad Barcelona S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que desestimó las demandas acumuladas interpuestas por las empresas AGAD BARCELONA, S.A. y ELECTRICIDAD SIECO, S.L., en solicitud de dejar sin efecto el recargo impuesto del 40% por falta de medidas de seguridad mediante Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23.09.09, subsidiariamente reducir la cuantía del porcentaje de recargo impuesto al 30%, y, finalmente, la inclusión como responsable solidario o, en su caso, único del DEPARTAMENT DE SALUT de la GENERALITAT DE CATALUNYA, interponen ambas partes demandantes recurso de suplicación, interesando la revisión de los hechos probados y el examen de las normas sustantivas al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

Ambos recursos han sido impugnados por el Abogado de la Generalitat de Catalunya y se examinan conjuntamente.

SEGUNDO.-Concretamente, el recurso de la empresa AGAD BARCELONA, S.A. interesa la revisión de los hechos probados tercero, cuarto y séptimo, mientras que el motivo destinado a la revisión de los hechos probados del recurso de la empresa ELECTRICIDAD SIECO, S.L., adhiriéndose a la revisión instada por la anterior empresa, postula, en primer lugar, la modificación de los hechos primero, segundo y tercero para que se sustituya en ellos el término'trabajos de mantenimiento'por el de'trabajos de reparación'para seguidamente interesar la modificación de los hechos probados cuarto, quinto y séptimo, en los siguientes términos.

Así, por lo que hace al hecho probado tercero, la empresa AGAD BARCELONA, S.A. interesa la adición a su contenido del siguiente párrafo:'Según el informe emitido por el Técnico del Centro de Seguridad y Salud de la Generalitat de Catalunya, Annabel Amposta Javierre, se han elaborado varias hipótesis sobre las causa de producción del accidente, explicativas de su modo y forma de producirse que no se pueden determinar como concluyentes porque no existen pruebas suficientes, de lo que se hace eco el acta de infracción y el informe acompañatorio de la propuesta de recargo elaborado por la Inspección de Trabajo de Barcelona'.

Respecto de este mismo hecho probado tercero, la empresa ELECTRICIDAD SIECO, S.L. interesa adicionar al contenido del mismo, según consta redactado en la sentencia de instancia los siguientes asertos que se transcriben en negrita:'TERCERO.- (...) Se procediópor parte del Sr. Aurelio , encargado de mantenimiento del edificio, antes de iniciar la actuación, a desconectar la tensión... Sufriendo Borja quemaduras de 3º grado en el 35% de su cuerpo(extremidades superiores y tronco)al incendiarse la ropa que portaba. Germán sufrió quemaduras en el 15% de sucuerpo (extremidades superiores y tronco)al incendiarse la ropa que portaba'.

Igualmente interesa añadir a su contenido, tras el párrafo cuya adición interesó la empresa AGAD BARCELONA, S. A. en su recurso, los siguientes párrafos:

'En el Informe de investigación del accidente elaborado por PREVINT, Sociedad de Prevención, en fecha 19.01.09, se indica como medida preventiva o correctora a adoptar con carácter inmediato por parte de la Empresa contratante -esto es, el Departament de Salut- 'la adecuación de la instalación eléctrica a normativa, dotando de los sistemas correspondientes (p.e. fusibles) ya que de existir, no han funcionado. Si bien, estas protecciones no hubieran evitado el accidente, dado que no se puede justificar con causas concluyentes, sí que con ellos se hubieran minimizado las consecuencias del mismo'. En el Informe de investigación del accidente elaborado por AGAD BARCELONA,S. A. en fecha 22.01.09se indica expresamente que 'la magnitud de tales circuitos y los daños físicos producidos estarían ostensiblemente rebajados si en algún punto entre el transformador de la empresa suministradora y el interruptor general del abonado hubieran existido fusibles de protección con el nivel de poder de corte adecuado ... En ausencia de dichos fusibles, las pletinas conductores hicieron de fusibles hasta su destrucción ... Medidas correctoras: 1. Colocación de fusibles con poder de corte adecuado desde el centro de transformación hasta el cuadro eléctrico del abonado. Solo con cambiar las cuchillas existentes por fusibles, quedaría protegido y subsanado el defecto... Finalmente, en el Informe pericial de 28.10.09 elaborado por TOTPROJET INGENIEROS, S.L.P. se concluye que (3) el accidente se origina debido a que la instalación no cuenta con las protecciones mínimas reglamentarias. La existencia de fusibles generales y de un interruptor general de corte asegura la inexistencia de tensión en la parte en que se originó el cortocircuito, y hubiera evitado el accidente'.

Para el hecho probado cuarto, la empresa AGAD BARCELONA, S.A. postula añadir el siguiente párrafo, petición a la cual se adhiere la empresa ELECTRICIDAD SIECO, S.L. en su recurso:'CUARTO.- (...). La Inspección de Trabajo levantó actas de infracción a AGAD BARCELONA, S. A. y ELECTRICIDAD SIECO, S. L., con propuesta de sanción en cuantía mínima del grado mínimo de la infracción calificada, por importe respectivo de 2.046,00€'.

Respecto del hecho probado quinto, la empresa ELECTRICIDAD SIECO, S.L. interesa que se le adicione el siguiente párrafo:'QUINTO.- (...). Hasta después del accidente, concretamente, los días 20.01.09 y 22.01.09, la Responsable de Prevención de Riesgos Laborales y una Técnica en Prevención de Riesgos Laborales, ambas del Departament de Salut, no remitieron a los responsables de AGAD BARCELONA, S.A. y ELECTRICIDAD SIECO, S.L. el procedimiento de coordinación de actividades empresariales, el tríptico de emergencias del pabellón Ave María y la Evaluación de Riesgos Laborales del indicado edificio'.

Finalmente, en cuanto al hecho probado séptimo, ambas empresas recurrentes interesan la adición de sendos párrafos: un segundo con cargo a la empresa AGAD BARCELONA, S.A., solicitud a la que se adhiere la empresa ELECTRICIDAD SIECO, S.L. y un tercer y cuarto párrafos propugnado por esta última, todo ello en los siguientes términos:

'SÉPTIMO.- (...) El acta levantada por el ICICT comprende en su Anexo varios apartados siendo el 2º el relativo al Cuadro general de Instalación en cuyo punto 2.1 indica una inadecuada protección contra sobre intensidades, y en el punto 2.2 que hay que instalar interruptores de corte omnipolar a circuitos de alumbrado y circuitos de fuerza. Añade el acta que las deficiencias indicadas en su Anexo se califican como mayores con un término máximo de corrección de 1 mes para el punto 29 y de 6 meses para el resto de puntos.

Según comunicación remitida en 14.10.10 por el Cap de la Secció d'Electricitat de la empresa TÜV RHEILAND IBERICA INSPECTION, CERTIFICATION & TESTING, S.A. no existe constancia documental de que las deficiencias constatadas en la mencionada Acta de 28.06.03 hayan sido subsanadas.

La Evaluación de Riesgos Laborales del Edificio Ave María de Febrero 2.002 señalaba en cuanto a la instalación eléctrica del edificio que 'atesa la complexitat de la instal lació elèctrica de l'edifici, es recomana fer una inspecció per una entitat col laboradora autoritzada (ECA o ICCIT) per tal de detectar possibles deficiències en la instal lació i planificar les activitats preventives'.

En relación con la revisión de hechos postulada por los recurrentes se ha de poner de manifiesto que el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario y tasado en sus motivos, cuya función no es equiparable a la del recurso de apelación, sino de naturaleza 'cuasi-casacional', de ahí que aunque el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral otorgue a la Sala la facultad de revisión fáctica de las sentencias impugnadas, tal facultad se configura de manera excepcional y restrictiva, debiendo operar conforme a una serie de reglas esenciales, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso en una segunda instancia. A consecuencia de ello, la facultad revisora de la Sala no permite efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, operando la facultad de revisión únicamente sobre el elemento de prueba invocado para acreditar el error de hecho que se denuncia, y sin que quepa admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento a no ser que se demuestre error en la apreciación de las mismas, por cuanto no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Finalmente, es imprescindible que el error de hecho denunciado sea evidente y trascendente al fallo, es decir, el error del Juzgador en la declaración del hecho probado ha de incidir en una posible modificación del sentido del Fallo, y ha de desprenderse con claridad, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento, de forma que el documento o pericia 'per se' ha de evidenciar lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia, de una manera clara, directa y patente.

Expuesto cuanto antecede, la revisión propuesta debe decaer por lo que hace a la sustitución en los hechos probados primero, segundo y tercero del término 'mantenimiento' por el de 'reparación', en orden a precisar el tipo de trabajo que efectuaban los trabajadores accidentados, pues al margen de la irrelevancia de la sustitución de dichos términos a los efectos aquí debatidos, consta en otros documentos (por ej.: Acta de la Inspección de Trabajo obrante al folio 864 de los autos) la referencia a un contrato 'per manteniment preventiu del quadre eléctric'; en cuanto a las modificaciones propuestas por ambas recurrentes respecto del hecho probado tercero, sexto y séptimo las precisiones que se postulan por ambas empresas recurrentes son intrascendentes pues su contenido no resulta controvertido, amen de que del contenido de los Informes que se señalan y las actuaciones en ellos recomendadas no se deriva que se hubiera evitado el accidente, como tampoco lo es la precisión que se propugna para el hecho probado cuarto; sí se acepta, en cambio, adicionar al relato fáctico y, concretamente, al hecho probado quinto el párrafo que solicita por la empresa ELECTRICIDAD SIECO, S.L. en el apartado 5º del motivo destinado a la revisión, pues así resulta de los documentos señalados obrantes a los folios 867 y 868 en relación con el que obra a los folios 1.377 y ss de las actuaciones consistente en Acta de fecha 19.01.09 cuyo hecho probado quinto de la sentencia de instancia quedará integrado con el párrafo transcrito más arriba.

TERCERO.-En trámite de censura jurídica, la empresa AGAD BARCELONA, S.A., formula un primer motivo destinado a denunciar, por indebida aplicación, la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 123 del texto refundido de la Ley General de seguridad Social, en relación con los artículos 4.1 , 4.2 , 4.3.b ) y apartados A, A.1.1 y A.1.2 del Real Decreto 614/2001, de 8 de junio , sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, denuncia de infracción que se corresponde, sustancialmente, con la formulada por la empresa ELECTRICIDAD SIECO, S.L. en su primer motivo de censura jurídica por lo que ambos se analizan conjuntamente.

Alegan las recurrentes, en síntesis, que el Departament de Salut para el que prestaban el servicio contratado no informó adecuadamente del estado de la instalación eléctrica por lo que no se les puede imputar una deficiente e inadecuada evaluación del trabajo a realizar, máxime porque, además se desconoce con certeza la causa del accidente sufrido por los trabajadores, habiéndose adoptado, finalmente, las medidas adecuadas a los riesgos previsibles, siendo así que los informes emitidos no concluyen en como pudo producirse el cortocircuito que produjo la deflagración sin que pueda establecerse la necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento de las medidas de seguridad y el accidente de trabajo. En consecuencia, se viene a sostener que para la imposición del recargo por falta u omisión de las medidas de seguridad que contempla el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social , es imprescindible la absoluta certeza de la forma en que ocurriera el siniestro.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007/8226) el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 [RJ 2000/9673]) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 1999, 3521]), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 1998, 4096]).

Del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 Ley de Prevención de Riesgos Laborales 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones' y ello, es así, porque 'la finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor, el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo' ( STS de 14 de febrero de 2001 [RJ 2001, 2521]).

Al respecto ya ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia ( STS. 30.06.03 (RJ 2003/7694) arguiendo que lo argumentado por las empresas recurrentes en este motivo parece indicar que ha de trasladarse al orden social el principio de presunción de inocencia, presunción que conforme a reiterada jurisprudencia -su reiteración, exime de su cita concreta- únicamente tiene asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y es que la doctrina sobre la presunción de inocencia, que desde la lejana Sentencia de 28-7-1981 (RTC 1981/31), viene manteniendo el TC nos permite distinguir claramente lo que es inexistencia de prueba de lo que supone la incerteza probatoria. Desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistico por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil (LEG 1889/27) y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 CC, como el nuevo 386 LECiv , permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado pueda presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

Se trata, en resumen, de determinar si las infracciones acusadas y declaradas probadas permiten legítimamente concluir que los incumplimientos imputables a las empresas empleadoras fueron determinantes en la causación del daño, que, quizá, no se hubiera producido, de haber cumplido las condiciones mínimas de seguridad, a las que anteriormente se ha hecho referencia.

A la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia recurrida se cometieron las siguientes graves deficiencias: a) los trabajadores accidentados no llevaban los equipos individuales de protección adecuados para trabajar en situaciones de proximidad a elementos de tensión y b) no se colocó una medida protectora (pantalla) que garantizara su eficacia frente al posible riesgo de accidente por cortocircuito y posterior deflagración

Existiendo la infracción por la que se levantó el Acta de infracción la Inspección de Trabajo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta se ha de deducir que las mismas han sido determinantes en el accidente de los trabajadores, pues ha faltado la adopción de las medidas precisas en materia de seguridad a la que viene obligado el empresario como garante de la misma, pues existiendo la posibilidad del riesgo en trabajos de proximidad a elementos de tensión se debió haber extremado la seguridad, ante la posibilidad siempre existente de la insuficiencia de las medidas adoptadas, lo que se constató en el presente caso trágicamente, por lo que aun cuando no exista la certeza absoluta de como se produjo el cortocircuito ello no es óbice para dicho reconocimiento, conforme a la doctrina jurisprudencial ya citada que invalida el presupuesto de que para la imposición del recargo por falta u omisión de las medidas de seguridad que contempla el artículo 123 de la ley general de seguridad social , es imprescindible la absoluta certeza de la forma en que ocurriera el siniestro. En consecuencia el motivo se desestima.

CUARTO.-En el segundo motivo del recurso de la empresa AGAD BARCELONA, S.A., dedicado asimismo a la censura jurídica, denuncia la infracción del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación con artículo 24, apartados 1 y 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículos 3 y 7 del Real Decreto 171/2004 , así como de la jurisprudencia que seguidamente cita que vincula la imposición del recargo de prestaciones a la calificación conceptual de 'empresario infractor', la cual se corresponde con el motivo de denuncia segundo del recurso de la empresa ELECTRICIDAD SIECO, S.L. que, con cita de los preceptos infringidos, entiende, en definitiva, que el recargo litigioso debió haberse impuesto al Departament de Salut, en su condición de titular del centro de trabajo y de las instalaciones.

Pues bien, en primer lugar, es cierto que el recargo previsto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social no tiene como exclusivo destinatario posible el empresario del trabajador accidentado sino que puede extenderse con responsabilidad solidaria, a contratistas y/o subcontratistas dedicados a la misma actividad que la empresa principal, pero no de forma automática y necesaria sino que es preciso que éstos hubieren infringido alguna de las medidas de seguridad e higiene reglamentariamente exigidas en su centro de trabajo o dependencias de éste en donde el trabajador laborase y ello hubiere sido causa del accidente de trabajo sufrido por el/la trabajador/a beneficiario/a de las prestaciones de la Seguridad Social sobre la que se determinará el recargo ( STS de 18.04.92 [RJ 1992/4849 ] y 16.12.97 [RJ 1997/9320]).

Así, el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social dispone que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24. de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. A su vez, el artículo 24.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , establece que 'cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley '. Finalmente el número 2 del citado artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que 'el empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1999 (RJ 1999/4705), interpretando el artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , sobre la noción de empresario infractor a la luz del artículo 153.2º de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene del Trabajo:'Este precepto establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal. De acuerdo con esa interpretación, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que 'el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran' y si es así - continúa diciendo lasentencia de 18 de abril de 1992(RJ 1992, 4849)- es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también lasentencia de 16 de diciembre de 1997(RJ 1997, 9320), que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos delartículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974y añade que, aunque esta doctrina se estableció en lasentencia de 18 de abril de 1992en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad'

En el supuesto que ahora examinamos, si bien la actividad de ambas empresas recurrentes no son coincidentes con la actividad desarrollada por el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya en el edificio donde se produjo el accidente, no es menos que correspondía a ésta última, no solo la entrega de los planes de prevención y de evaluación de riesgos del edificio, sino también la necesaria labor de información, vigilancia, coordinación y complementación entre los empresarios y trabajadores de las empresas concurrentes para la realización de los trabajos encomendados; así resulta que, a las deficiencias señaladas más arriba, se añaden las siguientes: no se acredita que se suministrara información completa sobre las deficiencias exactas de la instalación eléctrica sobre la que se iban a efectuar los trabajos de mantenimiento o reparación a tenor del Informe de Inspección de baja tensión de fecha 28.06.03, se acredita una deficiente coordinación de los trabajos a desarrollar pues el deteriorado estado del cuadro eléctrico en el que se iban a realizar los trabajos aconsejaban el corte total de las líneas de tensión así como la adopción de otras y adecuadas medidas de protección, pues la adoptada -suministro por la empresa principal del cartón a efecto del apantallamiento- resultó incluso contraproducente y, finalmente, ausencia de la labor de vigilancia respecto de la actuación de los trabajadores de las empresas subcontratadas, pues de haberse supervisado debidamente dicha actuación quizá hubiera podido evitarse el accidente pues las características del trabajo encomendado y el modo de ejecutarlo, no permiten dudar de la existencia del nexo causal entre la ausencia de vigilancia y control, en definitiva de medidas de seguridad, y el resultado lesivo que origina la imposición del recargo acordado.

Es por ello que el incumplimiento de estas labores por parte del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya suponen una infracción de las obligaciones establecidas en los preceptos legales más arriba mencionados lo que comporta su responsabilidad solidaria en el pago del recargo por omisión de las medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por los trabajadores Germán y Borja en fecha 17.01.09

QUINTO.-En el tercer y último motivo del recurso, denuncia la empresa AGAD BARCELONA, S.A. la infracción por indebida aplicación del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en la STS/IV de 19/1/96 que permite la revisión en suplicación del porcentaje de recargo establecido, pudiendo imponerse éste 'según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100'. Dicho motivo de censura jurídica se corresponde con el cuarto motivo destinado, asimismo, a la censura jurídica del recurso de la empresa ELECTRICIDAD SIECO, S.L., quien solicita, igualmente, la reducción del porcentaje de recargo impuesto en la resolución administrativa a un 30%.

Como indica la sentencia de 19.01.96 (RJ 1996,112) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la «gravedad de la falta», lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano «ad quem» cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con dicha directriz.

Habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS de 1-10-1994 [RJ 1994, 8522 ] y 19-1-1996 ).

Del contenido de los hechos probados, se constata un incumplimiento de la empresas de sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo según ha quedado expuesto más arriba, incumplimiento que conecta causalmente con la producción del siniestro laboral que causó daños en la persona de los trabajadores afectados los cuales causaron baja por incapacidad temporal sin que conste hayan sido declarados inválidos permanente por dicha causa. La gravedad de estas lesiones se ha de tener en cuenta en la determinación de la cuantía porcentual del recargo, pues la gravedad de los daños conecta con la peligrosidad de la actividad desempeñada.

Por todas estas razones estima la Sala que el recargo no puede mantenerse en la cuantía de un 40% como fija la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social y confirma la sentencia de instancia debiéndose reducirse al porcentaje del 30% en atención a estas dos razones: 1ª) las lesiones causadas dieron lugar a prestaciones de incapacidad temporal sin que conste haberse derivado de dicha situación una incapacidad permanente para los trabajadores afectados, y 2) las faltas por las que la Inspección de Trabajo levanta Acta de Infracción si bien se califican de grave, la sanción impuesta lo es en su grado mínimo.

SEXTO.-Por último, la empresa ELECTRICIDAD SIECO, S.L. formula un tercer motivo de censura jurídica destinado a denunciar la infracción de lo dispuesto en el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en la interpretación dada por el Tribunal Supremo en las sentencias que cita, interesando la exención de la empresa ELECTRICIDAD SIECO, S.L., empresa contratante, de toda responsabilidad del recargo impuesto a la empresa AGAD BARCELONA, S. A., empresa subcontratada, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador de ésta última, al no ser la mera existencia de una contrata título suficiente para imponer su responsabilidad solidaria.

Como nos recuerda la STS de 26-5-05 (RJ 2005, 9702): 'el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales' norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123.1 LGSS , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables'.

El motivo se desestima por aplicación del conjunto de los razonamientos jurídicos expuestos precedentemente y los que en este fundamento jurídico se citan, pues si bien a la empleadora del trabajador Borja [AGAD BARCELONA, S.A.] es la principal obligada a garantizar la seguridad jurídica de los trabajadores a su servicio, no es menos que a la recurrente - ELECTRICIDAD SIECO, S.L.- le correspondía velar, igualmente, por el cumplimiento de las medidas de protección de los trabajadores subcontratados, debiendo vigilar efectivamente que la prestación de servicios se desarrolla de forma segura, lo que no aconteció en este supuesto de forma que, a tenor de los preceptos legales citados, es posible extender la responsabilidad en el pago del recargo no sólo al empresario directamente infractor, sino también, como dejamos dicho más arriba, a quien contrató o subcontrato y viceversa, pues el hecho de ser el empresario principal o el contratista quien coordine la prevención de riesgos laborales en el centro, no excusa a uno u otro de sus deberes en materia de prevención de riesgos laborales. En consecuencia este motivo del recurso se desestima.

SÉPTIMO.-La estimación en parte de los recursos formulados por las empresas ELECTRICIDAD SIECO S.L. y AGAD BARCELONA, S.A., veda la condena en costas de las recurrentes a las que se reintegrará el depósito constituido, todo ello en aplicación de los artículos 201. 3 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte los Recursos de Suplicación formulados por las empresas ELECTRICIDAD SIECO S.L. y AGAD BARCELONA, S.A. contra la Sentencia, de fecha 6 de Septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona en los autos acumulados 860/09, seguidos en virtud de las demandas promovidas por ambas empresas y en la que han sido partes el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social. el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya y los trabajadores Germán y Borja , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria -junto con las empresas condenadas [ELECTRICIDAD SIECO S.L. y AGAD BARCELONA, S.A.]- en el pago del recargo de prestaciones impuesto del DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA a la que condenamos a estar y pasar por tal declaración, así como en el de rebajar al 30% el recargo administrativamente impuesto sobre las prestaciones que, en los términos ya reseñados, se deriven del accidente litigioso, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia.

Reintégrese a las entidades jurídicas recurrentes el importe del depósito constituido para recurrir. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.