Sentencia Social Nº 2788/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2388/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso nº 2388/2016-P

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO

Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 26 de octubre de 2016.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2788/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Martín José García Sánchez, en nombre y representación de Don Segundo , contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social número n º 3 de los de Cádiz en sus autos nº 112/2015, ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por Don Segundo , se presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 28 de abril de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- Segundo , nacido el NUM000 -72, afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios por cuenta ajena.

SEGUNDO.- Por el INSS se procedió a la incoación de expediente de declaración de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido:

*.- informe médico de síntesis de 21-10-14 que expresaba lo siguiente:

.- profesión: vigilante de seguridad;

.- régimen: general;

.- fecha baja IT: 10-3-14;

.- fecha alta IT: 23-9-14;

.- tipo expediente: SAS;

.- deficiencias más significativas:

ATROFIA N. ÓPTICO IZDO POSTRAUMÁTICA + DÉFICIT VISUAL OD;

ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR;

FX ANTIGUA FÉMUR IZDO;

.- limitaciones orgánicas y funcionales:

DÉFICIT VISUAL SEVERO: OI AMAUROSIS;

OD: AV 0,4, AFECTACIÓN PERIFÉRICA DE CAMPO VISUAL;

LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR GRADO 2/4;

.- conclusiones y juicio clínico-laboral:

MENOSCABO MODERADO;

*.- dictamen propuesta del EVI de 27-10-14, el cual apreciaba:

.- profesión: vigilante de seguridad;

.- régimen: general;

.- contingencia: enfermedad común;

.- fecha baja IT: 10-3-14;

.- cuadro clínico residual:

ATROFIA N. ÓPTICO IZDO POSTRAUMÁTICA + DÉFICIT VISUAL OD;

ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR;

FX ANTIGUA FÉMUR IZDO;

.- limitaciones orgánicas y funcionales:

DÉFICIT VISUAL SEVERO: OI AMAUROSIS;

OD: AV 0,4, AFECTACIÓN PERIFÉRICA DE CAMPO VISUAL;

LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR GRADO 2/4;

.- propuesta: INCAPACITADO PERMANENTE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 27-10-16;

*.- resolución de 30-10-14 por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se reconocía a Segundo una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por importe del 55 % de una base reguladora de 1.425,30 euros con fecha de efectos económicos de 29-10-14;

*.- La reclamación previa de 2-12-14 fue desestimada por resolución de 14-1-15.

TERCERO.- El estado patológico de Segundo y limitaciones corporales en fecha de la resolución impugnada era el que constaba en el informe de síntesis que le precedía.

Segundo en ocasiones conduce vehículos de motor.'

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó su demanda de reclamación de incapacidad permanente absoluta se alza el recurrente, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica en el que propone la modificación del hecho probado 3º, con redacción alternativa, fundado en el conjunto de la prueba documental e informes médicos, citando expresamente al efecto el informe de médico de familia, el informe médico de síntesis y la historia clínica electrónica, proponiendo como redacción alternativa que:'El estado patológico de Segundo y sus limitaciones corporales en la fecha de la resolución impugnada no solo eran las que constaban en el informe de síntesis que precede, sino que se complementan con la pérdida de audición mixta bilateral, sordera conductiva, lumbalgia, escoliosis dorso lumbar, epilepsia y obesidad'.

Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, que el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el juzgador de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.-Por lo que hace a la censura jurídica, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social alegando, en síntesis, que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta el estado pluripatológico del recurrente expuesto en el hecho probado tercero tal y como es propuesto se modifique, lo que ha sido antes rechazado.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha del hecho causante (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997), prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, se define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5). Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 , 14-4- 88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS 18-1 y 25-1- 88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88 , 12-4-88 ). En tal sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. de 12/4/88 , 20/3/89 , 7/7/89 , 4/12/89 o 22/9/89, entre otras), seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, la que sostiene que no habrá, pues, invalidez permanente absoluta en los casos en que puedan desempeñarse trabajos sedentarios o livianos, aunque sí la habrá cuando tales quehaceres livianos sólo se puedan realizar en un afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo posible o con sacrificio, que no es heroísmo, sino la conducta del trabajador diligente y normal.

En el caso presente, el recurrente padece: ATROFIA N. ÓPTICO IZDO POSTRAUMÁTICA + DÉFICIT VISUAL OD; ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR; FX ANTIGUA FÉMUR IZDO; .- limitaciones orgánicas y funcionales: DÉFICIT VISUAL SEVERO: OI AMAUROSIS; OD: AV 0,4, AFECTACIÓN PERIFÉRICA DE CAMPO VISUAL; LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR GRADO 2/4.

De lo que se sigue que la principal limitación es la visual, tratándose de la cual y para valorar su repercusión en la capacidad laboral debe acudirse con carácter orientativo a la gradación establecida en el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, según practica judicial avalada por sentencias de suplicación y casación. Conforme al art. 37 de dicho reglamento, es considerada incapacidad permanente parcial'b) La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro'; conforme al art. 38 es considerada incapacidad permanente total'e) La perdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos de un cincuenta por ciento';y conforme a su art. 41 son constitutivas de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'c) La pérdida de la visión de ambos ojos, entendida como anulación del órgano o pérdida total de la fuerza visual'y'd) La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el cincuenta por ciento o más la fuerza visual del otro.'

Así pues, teniendo perdida totalmente la visión del ojo izquierdo (amaurosis) y siendo su agudeza en el derecho de 0,4 sobre 1, es claro que tiene en éste una pérdida añadida del 60%, por lo que su situación visual, sin añadir las limitaciones que puedan derivarse de sus padecimientos artrósicos, fundamentan la concesión de la incapacidad permanente absoluta que postulaba en la demanda, por lo que el recurso debe serle estimado y, con revocación de la sentencia de instancia y estimación de su demanda, reconocerle el estado de incapacidad permanente absoluta que reclama, con derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que le son propias.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Martín José García Sánchez, en nombre y representación de Don Segundo , contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social número n º 3 de los de Cádiz, recaída en autos nº 112/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos a Don Segundo , en estado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 26 de octubre de 2016