Sentencia Social Nº 2789/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7351/2008 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0000138

EL

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 19 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2789/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Felisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 26 de marzo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 40/2007 y siendo recurrido/a INSS G y FRENOS Y DISCOS S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando las demandas acumuladas interpuestas respectivamente por la trabajadora Felisa y por la empresa FRENOS Y DISCOS, SA., contra respectivamente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como, en su caso, la empresa FRENOS Y DISCOS, SA. y la trabajadora Felisa , debo absolver a los codemandados de las pretensiones en su contra ejercitadas, confirmando en todos sus términos la resolución administrativa impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La trabajadora demandante, nacida el 26 de noviembre de 1933, ha estado prestando servicios para la empresa FRENOS Y DISCOS, SA., dedicada a la fabricación de frenos y embragues, que tenía cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua ASEPEYO, desde el mes de mayo de 1968 hasta el 26 de noviembre de 1998, en que le fue concedida la prestación de jubilación (hechos primero y cuarto de la demanda de la trabajadora, no controvertido).

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS, dictada en expediente NUM000 , se ha declarado a la trabajadora demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, con efectos de 29 de julio de 2005. En dicha resolución, y en base al dictamen emitido por el Institut Català d'Avaluacions Médiques, se recoge que la trabajadora se halla afecta de: Asbestosis pulmonar. Fibrosis pulmonar. Ligera alteración ventilatoria de tipo restrictivo con reducción intensa de la trasferencia del CO. Dicha resolución fue recurrida por la trabajadora, dictándose sentencia de este juzgado, en autos 143/2006 , por la que, si bien se declaró una mayor base reguladora, se mantuvo el grado de incapacidad declarado en la resolución administrativa. La trabajadora, dada la incompatibilidad de las prestaciones de jubilación y de invalidez, procedió a optar por la de incapacidad total (hechos segundo y tercero de la demanda de la trabajadora, dictamen del ICAM, folios 65 y 66, resolución del INSS, folios 68 y 69 y sentencia, folios 60 a 64).

TERCERO.- En fecha 31 de mayo de 2.006 la trabajadora demandante presentó ante el INSS solicitud de declaración de recargo en las prestaciones que tenía reconocidas por la falta de medidas de seguridad e higiene por parte de la empresa demandante FRENOS Y DISCOS, SA. Iniciadas las actuaciones, previo las alegaciones de las partes, los distintos informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la posterior audiencia a las partes interesadas, la Dirección Provincial del INSS dictó, en fecha 16 de febrero de 2.007, resolución en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional declarada a la trabajadora Doña Felisa , declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de dicha enfermedad sean incrementadas en el 40 por 100 con cargo a la empresa responsable FRENOS Y DISCOS, SA. En dicha resolución se parte, como cuestión de hecho, de las circunstancias que constan en los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (resolución del INSS, obrante a los folios 85 a 88, e informes de la Inspección, obrantes a folios 89 a 91, 176 a 177 y 179 a 183, que se dan por reproducidos).

CUARTO.- Interpuestas reclamaciones previas, por la trabajadora el 26 de marzo de 2007 y por la empresa el 3 de abril de 2007, por sendas resoluciones de 4 de mayo de 2.007 fueron ambas desestimadas (reclamación previa, folios 662 a 677 y resoluciones, obrantes a folios 348 y 349 y 688 a 690, que se dan por reproducidos).

QUINTO.- La trabajadora demandante ha estado prestando sus servicios para la empresa en las máquinas rectificadoras, durante todo el tiempo de su relación de trabajo, sin interrupción y durante las ocho horas de la jornada de trabajo, sin que conste que haya trabajado en prensas. En las prensas se prensaban los discos de amianto y después pasaban a las rectificadoras, donde al rectificar los discos, se produce el polvo de amianto, estando, por tanto, el puesto de trabajo en la rectificadoras expuesto al riesgo del amianto. Dichas rectificadoras cuentan con un sistema de aspiración/extracción del polvo (hecho quinto de la demanda de la trabajadora, informe pericial aportado por la empresa, folios 1270 y siguientes e informe de Inspección de Trabajo, folios 179 a 183 y Libro de Registro de evaluaciones y control de amianto, obrante a folios 1235 a 1243).

SEXTO.- Hasta el año de 1987 no consta que por la empresa se efectuaran mediciones de la concentración de fibras de amianto por centímetro cúbico, habiéndose realizado a partir de dicho año con una periodicidad anual, salvo en los años 1990 y 1991 en que se ha hecho con una periodicidad algo menor, por parte de la Mutua ASEPEYO, resultando una concentración de fibras en las máquinas rectificadoras que ha ido desde el 0,1 hasta el 0,8, según la máquina y el año (hecho cuarto de la demanda de la empresa, informe de Inspección de Trabajo, obrante a folios 179 a 183, informe pericial aportado por la empresa, folios 1270 y siguientes y mediciones, obrantes a folios 1098 a 1234).

En cuanto a las medidas de prevención técnica, en los años 1987 y 1988 y respecto de las máquinas rectificadoras, consta en el Libro de Registro de evaluaciones y de control del amianto "aspiración localizada en punto de operación", figurando en todos los años siguientes únicamente la indicación "idem", sin que consten otras medidas de prevención técnica ni de corrección de los riesgos detectados. Y en cuanto a protecciones personales no consta absolutamente nada entre los años 1987 y 2005, por cuanto no se han entregado ni a la trabajadora demandante ni a ningún otro trabajador (hecho cuarto de la demanda de la empresa y Libro de Registro, obrante a folios 1235 a 1243).

SÉPTIMO.- A partir de mayo de 1993 la empresa ha ido adquiriendo fibra de vidrio, que ha ido sustituyendo progresivamente al amianto, hasta que éste se dejó de utilizar a partir del año 2000 (alegaciones de la empresa, informe pericial aportado por ésta, folios 1270 y siguientes y facturas obrantes a folios 1024 a 1030).

OCTAVO.- A partir del año 1987 se han efectuado revisiones médicas a la trabajadora demandante con una periodicidad anual, sin que consten exactamente qué pruebas clínicas y radiológicas se le realizaron, al no conservar la Mutua ASEPEYO la documentación médica de la actora, constando hasta el año 1992 que su situación médica era normal y que no presentaba patología respiratoria. En el año 1993 se le detecta disnea de esfuerzo y bronquitis aguda. En el año 1994 se detecta una cifosis y se propone cambio de puesto de trabajo y a partir del año 1995 se mantiene cifosis dorsal, con indicación de puesto de trabajo no expuesto (hecho quinto de la demanda de la trabajadora y Libro de Registro de vigilancia médica de trabajadores, folios 1244 a 1262).

En fecha 25 de febrero de 1993 el Centre de Seguretat i Higiene de Girona emitió informe, del que envió copia a la empresa demandante, en el que resulta de la exploración física de la actora que ésta presenta una cifosis dorsal importante, que podría ser la responsable de la alteración espirométrica detectada, indicando que, de la radiografía, no se puede descartar la existencia de lesiones asbestósicas. En consecuencia se considera que se ha de apartar a la trabajadora demandante del puesto de trabajo con riesgo de amianto que ocupa. En el mismo sentido se pronunció el doctor Lluís Desoi Guitart, a raíz de las revisiones médicas efectuadas a la actora por la Mutua ASEPEYO (informe del Centre de Seguretat i Higiene, folios 769 y 770 y certificación, obrante a folio 771).

A pesar de lo anterior, la trabajadora demandante siempre siguió trabajando en las máquinas rectificadoras, expuestas al riesgo del amianto (hechos cuarto y quinto de la demanda de la trabajadora y Libro de Registro de evaluaciones y control de amianto, obrante a folios 1235 a 1243).

NOVENO.- La ropa de trabajo se utilizaba durante toda la semana y la trabajadora demandante se la llevaba a casa para lavarla, sin que nunca la haya lavado la empresa (testifical de la hermana de la actora).

Hasta el año 1990 los trabajadores no disponían de dos taquillas en el vestuario, a los efectos de separar la ropa de calle de la de trabajo, ni la empresa les facilitaba dos juegos de ropa de trabajo. Tampoco estaban señalizadas las zonas con riesgo de exposición al amianto, ni indicada la prohibición de comer y beber en dichas zonas (informe del Centre de Seguretat i Higiene de Girona, folios 906 a 910).

DÉCIMO.- No consta que la empresa demandante haya facilitado a la trabajadora actora, en tanto que expuesta al riesgo de amianto, hasta noviembre de 1993, información y formación sobre los riesgos para su salud, sobre las medidas higiénico-preventivas a adoptar ni sobre los resultados de las valoraciones ambientales efectuadas en su puesto de trabajo. Ni consta que la empresa haya realizado evaluación de riesgos laborales de las máquinas rectificadoras, habiéndose aportado a la Inspección de Trabajo únicamente la evaluación de las prensas de los años 1997 y 1998 (informe de la Inspección de Trabajo, folios 179 a 183, e informe de evaluación de riesgos, obrante a folios 795 a 806)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Felisa que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora FRENOS Y DISCOS, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó las demandas acumuladas instadas por la parte actora contra la demandada en reclamación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo, interpone la trabajadora demandante, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , motivo que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 123.1 de la LGSS , centrando el motivo de su recurso en discutir el porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa demandada. A su juicio, el juzgador de instancia ha mantenido el recargo del 40% que consta en la resolución administrativa, cuando las infracciones cometidas por la empresa no son precisamente leves, sino de gran trascendencia y directamente causantes de la severa patología de la trabajadora. Por tanto, la negligencia empresarial en torno a la vigilancia de la salud de la trabajadora, unido a la falta de evaluación de los riesgos, reviste la suficiente gravedad como para imponer un porcentaje del 50% en lugar del 40% confirmado en la sentencia.

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. Según el artículo 123.1 de la LGSS , todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidentes de trabajo, se aumentarán de un 30% a un 50% en los supuestos en ella estipulados y derivados de la falta de adopción empresarial de medidas de seguridad y salud en el trabajo "según la gravedad de la falta". Ciertamente, dicha disposición ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la STS de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz".

Recordemos que conforme a la anterior doctrina judicial, lo relevante a los efectos de la fijación del recargo, no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valora y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Y la imposición de un recargo en el porcentaje del 50% supone valorar la culpa en su grado máximo, existiendo en el presente caso circunstancias concurrentes que permiten no exigir el máximo porcentaje de recargo al empresario, dado que la asbestosis es fruto de una inhalación no ocasional, sino por el transcurso de un cierto tiempo, de un aire contaminado por la fibra de amiento, en unos niveles que no solamente no constaban con precisión científica su poder nocivo, sino que fueron variando a lo largo del tiempo, de ahí que no quepa exigirle a la empresa una diligencia tan elevada que le permitiera prever unos riesgos laborales sobre los que existía un desconocimiento científico.

En el presente caso, y en base a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , correspondía a la trabajadora demandante, que insta el incremento del recargo (y que se opone a la más leve relación de hechos que figura en la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada en relación con el acta de infracción y con el informe de la Inspección de Trabajo que le sirve de soporte fáctico), la carga de desvirtuarlos y acreditar que en el concreto supuesto de autos, habrían intervenido circunstancias que agravaran el incumplimiento empresarial, lo que no efectuó, pues las alegaciones que formula para reclamar un mayor porcentaje en el recargo son en definitiva los incumplimientos que dieron lugar en su momento a la imposición del recargo, pero de los que no se deduce la mayor gravedad de la infracción.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Felisa contra la sentencia de 26 de Marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gerona en los autos número 40/2007 , acumulados a los autos nº 519/2007, seguidos a instancia de Dña. Felisa y de la empresa Frenos y Discos S.A., siendo parte demandada el INSS, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.