Sentencia Social Nº 2789/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2531/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2531/2012

N.I.G. P.V. 01.02.4-11/002771

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2011/0002771

SENTENCIA Nº: 2789/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 20 de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos Ramón y RAMONDIN CAPSULAS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 4 de mayo de 2.012 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Carlos Ramón frente a AXA AURORA IBERICA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, FOGASA y RAMONDIN CAPSULAS S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.-Que el actor D. Carlos Ramón , nacido el NUM000 de 1968, viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa RAMONDIN CAPSULAS, S.A, con antigüedad desde el 1 de enero de 1997, ostentando la categoria profesional de oficial de primera y percibiendo una retribución mensual de 2.996,10 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Segundo.-Que como consecuencia del accidente sufrido por el actor con fecha 3 de septiembre de 2007, la Inspección de Trabajo levantó acta de Infracción proponiendo la imposición a la empresa demandada de una sanción de 4.000 euros apreciada en su grado mínimo, acta de infracción que consta en los autos, folios 104 y siguientes, dándose por reproducida.

Tercero.-Que el accidente se produjo cuando el actor se encontraba en su puesto de trabajo, segunda hora, sobre las ocho cuando se encontraba operando en la máquina embutidora F 42/43 fabricada en el año 1990, con la que se fabrican cápsulas de estaño mediante la introducción de unas bandas metálicas que por medio de una serie de punzones se introducen en unas matrices.

Las matrices y los punzones están protegidos por un resguardo móvil asociado a un dispositivo de enclavamiento y cuando el mismo está bajado y enclavado la máquina trabaja en automático, y si se levanta la máquina se para pero es posible manipular los punzones y matrices manualmente con el sistema de funcionamiento manual a impulsos, que se acciona por un dispositivo sensitivo, el cual, cuando se mantiene pulsado con la mano pone y mantiene en marcha los punzones y matrices realizando un ciclo de trabajo de embutición, y cuando se suelta los indicados elementos peligrosos retornan automáticamente a la situación de parada.

El cuadro de mandos de dicho equipo de trabajo está situado en la parte superior a la derecha de la máquina.

En el libro de instrucciones de la máquina se describen 3 tipos de parada; por averia o por atasco, la máquina se para sola y provocada por el personal para la realizar operaciones de reglaje, cambio, limpieza, supuesto este último en el que se deben seguir los siguientes pasos: Pulsar paro de máquina; Seleccionar Protección 1 o 2 en posición sin pasar selector de automático a impulsos; levantar protecciones y actuar (el mecánico puede dar marcha a la máquina sólo mientras mantiene pulsado el pulsador negro de impulsos, la máquina se mueve a una velocidad fija, más lenta que la de trabajo normal). Cuando se termina el ajuste de la máquina, bajar las protecciones. Pasar selector de impulsos a automático. Seleccionar protección nº 1 o 2 en posición con. Desbloquear la máquina. Pulsar botón marcha máquina y la misma reanuda el funcionamiento normal.

En el momento del accidente, el trabajador estaba procediendo al reglaje mediante los correspondientes ajustes y cambios de punzones y matrices para la preparación de la máquina para un nuevo pedido, operando con la misma en funcionamiento manual a impulsos con el resguardo de protección levantado, y cuando estaba realizando ajustes con la mano izquierda protegida con un guante de cuero en el cuarto punzón, pulsó inadvertidamente con la otra mano el dispositivo móvil que está situado en la parte superior a la derecha de la máquina, lo que provocó que el punzón se pusiera en movimiento y le atrapara la mano izquierda contra la matriz.

Cuarto.-Que a la fecha del accidente el actor había recibido formación en materia preventiva recibiendo curso de reciclaje y haciendose consignar en la evaluación de riesgos el puesto de trabajo contemplandose como factor de riesgo, la existencia de puntos de las distintas máquinas sin proteger valorando el riesgo de atrapamiento por o entre objetos como tolerable.

Que con posterioridad la máquina ha sido puesta en conformidad mediante la colocación de doble mando de seguridad para impedir el acceso a la máquina cuando la misma se encuentra en funcionamiento manual a impulsos.

Quinto.-Que el actor accionó de modo involuntario el mando sensitivo de marcha por el sistema manual de impulsos.

Sexto.-Que a consecuencia del accidente el actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde esta fecha y hasta el día 1 de junio de 2008 que recibió el alta médica, sufriendo diversas intervenciones, estando tres días hospitalizado, y percibiendo el consiguiente subsidio por incapacidad temporal en cuantía de 20.372,80 euros.

Que producto del accidente y después de los tratamientos correspondientes el actor presentaba como secuelas:

Amputación parcial del primer dedo.

Amputación de falanges medias y distal del segundo y tercer dedos de la mano izquierda, no dominante.

Que el actor estuvo recibiendo tratamiento psicológico desde el 1 de octubre de 2007 en que es remitido a la doctara Flor por la mutua Asepeyo, y hasta octubre de 2010, no presentando secuelas, tal y como declaro en el acto de la vista oral la perito psicóloga Sra Flor .

Séptimo.-Que el actor percibió durante la situación de IT el 100% de sus retribuciones salariales, siendo cambiado de puesto de trabajo una vez incorporada a su actividad laboral, y percibiendo en el nuevo puesto la misma retribución que en el puesto anterior.

Que el actor percibió la cuantía de 6.500 euros como mejora voluntaria de convenio, tal y como resulta de documentación aportada por la empresa demandada.

Octavo.-Que a consecuencia del accidente el actor fue declarado por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Alava de fecha de 25 de septiembre de 2008 afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con una base reguladora de 2996,10 euros, siendo el importe liquido total a percibir el de 71.906,40 euros.

Que consta el abono de esta indemnización por parte de la mutua Asepeyo, responsable de la misma, recogiéndose en el dictamen propuesta de fecha de 17 de septiembre de 2008 las secuelas determinantes del cuadro residual del actor recogidas en los ordinales anteriores, siendo impugnada esta resolución por el actor, primero en via administrativa y después en via jurisdiccional, por la cual solicitaba se le declarase afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, siendo desestimada su pretensión por sentencia de fecha 7 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño , folio 73 y siguientes de los autos, y recurrida la misma en suplicación, se confirmo esta sentencia por la de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja de fecha 16 de octubre de 2009 , folios 89 y siguientes, constando ambas sentencias en los autos dandose por reproducidas.

Noveno.-Que fruto del accidente de trabajo y del acta de infracción, se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja por la que se declaraba a la empresa demandada responsable del abono de la prestación o recargo del 30% sobre las prestaciones que correspondían al trabajador.

Que impugnada la referida resolución por la empresa demandada se dictó sentencia de 13 de noviembre de 2009 , por la que se desestima la demanda interpuesta por la empresa confirmando el referido recargo de prestaciones.

Décimo.-Que desde el 3 de febrero de 2001 hasta el 2 de febrero de 2008 la empresa demandada suscribió póliza de responsabilidad civil con la compañia Axa Aurora Iberica S.A, constando las condiciones particulares y generales en los autos folios 331 y siguientes, estableciendose en las condiciones especiales, claúsula tercera y respecto del ámbito temporal: 'la presente póliza ampara los daños ocurridos durante la vigencia de la misma y reclamados durante ese mismo periodo o en el plazo máximo de dos años a contar desde la terminación de la última de sus prórrogas o, en su defecto, de su periodo de duración, asi como desde la anulación o rescisión de la póliza'.

Que desde el 3 de febrero de 2008 tiene la empresa demandada cubierta la responsabilidad civil con la Cia Grupama.

Undécimo.-Que con fecha de 3 de noviembre de 2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación, dandose por finalizado con el resultado de sin avenencia.

Que con fecha de 11 de octubre de 2011 el actor interpuso la correspondiente demanda frente a la empresa hoy codemandada, que mediante escrito solicito la ampliación de la referida demanda a la Cia. Axa Aurora Iberica, S.A, ampliando la demanda frente a esta compañia la parte actora.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Graduado Social D. José Luis Martínez Fernández, en nombre y representación de D. Carlos Ramón frente a la empresa RAMONDIN CAPSULAS, S.A., y la CIA AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo condenar y condeno a la empresa RAMONDIN CAPSULAS, S.A. a abonar al actor en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivada de accidente sufrido por el actor, de fecha 3 de septiembre de 2007, la cantidad de 21.979,03 euros, más los intereses del artículo 1.108 del Código civil desde la fecha de celebración del acto de conciliación, 3 de noviembre de 2010 y los intereses del artículo 576 de la LEC , a partir de la fecha de esta sentencia y hasta su abono.

Que debo absolver y absuelvo a la CIA AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS de los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado de forma parcial la demanda actuada por Don Carlos Ramón , condenando a la empresa RAMODIN Cápsulas SA (RAMODIN) a abonarle la cantidad de 21.979,03 euros más los intereses del art.1108 del Código Civil desde la fecha de celebración del acto de conciliación, 3.11.10, y los del art.576 LEC a partir de la fecha de la sentencia y hasta su completo pago, absolviendo a la Compañía aseguradora Axa Aurora Ibérica SA de Seguros y Reaseguros.

La condena a la mercantil nace del accidente de trabajo sufrido por el actor el 3.9.07, que acaeció cuando estaba en su puesto procediendo al reglaje de la máquina mediante los correspondientes ajustes y cambios de punzones y matrices para su preparación para un nuevo pedido, operando ésta con funcionamiento manual a impulsos y con el resguardo de protección levantado, siendo así que cuando realizaba ajustes con la mano izquierda protegida con un guante de cuero, pulsó inadvertidamente con la otra mano el dispositivo móvil, lo que provocó que el punzón se pusiera en movimiento y le atrapara la mano izquierda contra la matriz. A resultas del mismo permaneció en incapacidad temporal hasta el 1.6.08, fecha en la que recibió el alta médica, siendo declarado por resolución del INSS de 25.8.08 afecto de una incapacidad permanente parcial, resolución impugnada en vía administrativa y luego judicial que fue finalmente confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Logroño de 16.10.09 .

En la demanda origen de este procedimiento se reclaman los daños y perjuicios derivados de ese accidente laboral, constando que por resolución de la entidad gestora se impuso a la empresa el recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la Rioja de 13.11.09 .

La sentencia no cuestiona la responsabilidad empresarial en el accidente, declarada y fijada en la sentencia a la que acabamos de aludir confirmatoria del recargo por falta de medidas de seguridad (también en la imposición de una sanción por falta grave a la empresa impuesta en su grado mínimo y que ascendió a 4000 euros), y determina la cuantía indemnizatoria que corresponde al trabajador por los daños y perjuicios derivados del mismo, considerando los días de hospitalización y los que permaneció en IT sin hospitalización, además las secuelas físicas que le restan en la mano izquierda sin valorar las psicológicas puesto que la perito psicóloga declaró que no padecía secuelas de esa índole, otorgándole una cantidad por incapacidad permanente parcial, sin descontar importe alguno por el recargo de prestaciones ni otorgar factor de corrección, y descontando 6.500 euros que como mejora voluntaria fijada en Convenio Colectivo se le abonó.

Del monto total resultante (27.473,79 euros) reduce un 20%, toda vez que aprecia que existió concurrencia de culpas en el actor.

La absolución de AXA se sustenta en la validez de la cláusula que contiene la póliza que suscribió con RAMODÍN, conforme a la cual amparaba exclusivamente los daños ocurridos durante la vigencia de la misma y reclamados durante ese mismo periodo o en el plazo máximo de dos años a contar desde la terminación de la última de sus prórrogas o, en su defecto, de su periodo de duración, así como desde la anulación o rescisión de la póliza (póliza vigente desde el 3.2.01 hasta el 2.2.08, formalizando el 3.2.08 la empresa la cobertura de la responsabilidad civil con otra compañía), y toda vez que a la fecha en que el actor reclamó ya habían transcurrido esos dos años desde que concluyó la vigencia de la póliza, no responde la aseguradora.

La resolución judicial es recurrida en suplicación por RAMODIN y por el actor, el primero para interesar la desestimación de la pretensión actuada, o para el supuesto en que se entienda que procede indemnizarle por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo, que se condene a AXA a hacer frente a la indemnización.

La parte actora interesa la condena de la demandada al abono de 53.872,07 euros, censurando que se descuente el importe de lo percibido en concepto de mejora voluntaria por IT, que se otorgue menos por secuelas físicas, que no se conceda cuantía alguna por daño moral y que se reduzca un 20% por concurrencia de culpa en el trabajador cuando no se ha motivado la misma.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso de la mercantil, los dos primeros motivos se amparan en la letra b) del art.193 LRJS , propugnando el primero de ellos la revisión del hecho probado séptimoa fin de que conste el contenido del documento que suscribió el actor el 14.4.09, al que el citado ordinal se refiere de forma genérica.

De esta forma pretende que se añada que el citado documento recoge que 'Hago constar, que con el percibo de la cantidad arriba indicada me considero totalmente saldado y finiquitado sin que tenga nada más que reclamar por ningún concepto, todo ello en relación con el siniestro acaecido el 3.9.07', modificación que guarda relación con el motivo de reforma jurídica en el que esgrime el valor liberatorio de dicho documento frente a cualquier reclamación del actor por motivo del accidente laboral que nos ocupa.

El añadido tiene correcto apoyo documental y se acoge sin perjuicio de anticipar que la lectura que efectúa la Sala del mismo no coincide con la de la entidad recurrente.

El segundo motivo impugnatorio afecta al ordinal décimode la sentencia interesando que conste la literalidad de la cláusula de la póliza de responsabilidad civil colectiva que formalizó la empresa con AXA a fin de plasmar que 'la presente cobertura ampara los daños ocurridos durante el periodo de vigencia del seguro, con independencia de la fecha efectiva de la declaración por la UVAMI correspondiente y cuya reclamación se efectúe fehacientemente al asegurado o al asegurador, durante la vigencia de la póliza o en el plazo máximo de dos años, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato, o en su defecto de su periodo de duración', al par que interesa que conste el contenido de la cláusula de delimitación temporal para la responsabilidad civil patronal que consta en la póliza formalizada con GROUPAMA, póliza con vigencia desde el 3.2.08.

No hay inconveniente en admitir la inclusión de la literalidad de la cláusula litigiosa de la póliza suscrita con AXA en tanto en cuanto incide en el resultado del recurso, no así respecto del contenido de la estipulación que indica en relación a la póliza de GROUPAMA puesto que no es parte en el litigio y no incide en el resultado del mismo.

TERCERO.-A continuación procede examinar la censura jurídica que contiene el recurso de RAMONDIN, en sus motivos tercero a sexto.

El primero de ellos denuncia la infracción de los arts.6 , 7 y 1089 del Código Civil relativos a la renuncia de derechos, la transacción y la buena fe procesal.

Sostiene en el mismo el valor liberatorio del documento suscrito por el actor el 13.4.09, de modo que los términos en que está redactado y la percepción de 6.500 euros por la renuncia que implica, se traduce en la imposibilidad de reclamar posteriormente a la empresa ninguna indemnización, y consiguientemente en la inviabilidad de la pretensión, máxime cuando percibió dicha cantidad, y además la indemnización por incapacidad permanente parcial de la Mutua, todo ello incrementado con el recargo impuesto a la empresa.

Motivo que declina desde el momento en que el actor percibió dicha cuantía en función de lo establecido en el art.26 del Convenio Colectivo de aplicación, regulador de las mejoras sociales, que obliga a las empresas a suscribir una póliza de seguro colectivo en función de la cual los beneficiarios de la prestación de incapacidad permanente parcial por accidente laboral perciban la cantidad de 6500 euros, y consiguientemente se trata de una mejora voluntaria establecida en el Convenio Colectivo que es independiente de la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente laboral por responsabilidad empresarial en el mismo, que es la actuada, por más que se tome en consideración lo percibido por mejora del Convenio, y se reduzca del monto indemnizatorio total.

El motivo impugnatorio cuarto denuncia la infracción de los arts. 73 y 3 de la Ley del Contrato de Seguro , en relación con el art.1256 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala I de 3.7.09, recurso de casación 2688/04 .

El razonamiento de la mercantil se asienta sobre varias razones comprensivas tanto de la falta de aceptación específica de la cláusula en cuestión, como del nacimiento de responsabilidad de la aseguradora a la fecha del hecho causante del siniestro laboral, al margen de la reclamación del perjudicado, así como la imposibilidad de dejar al arbitrio de un tercero, esto es el perjudicado, que haya o no cobertura de la póliza y por tanto la exención de responsabilidad de la aseguradora y el nacimiento de la responsabilidad exclusiva de la empresa.

En este supuesto no se cuestiona la observancia por la empresa de la obligación de pago de la prima pactada, también resulta clara su voluntad de asegurar la responsabilidad civil derivada de su actividad económica (consta el fin del aseguramiento con una compañía y la suscripción al día siguiente del mismo con otra entidad aseguradora), únicamente es la cláusula mencionada el obstáculo que opone la aseguradora para asumir la responsabilidad civil derivada del siniestro laboral. Pues bien, entendemos que la argumentación ofrecida por la recurrente avala el carácter abusivo de la cláusula en liza. Ciertamente no puede desplazarse a la aseguradora obligaciones que no están previstas en la póliza, pero entendemos que no es dable que, acaecido el siniestro laboral durante la vigencia de la póliza, se haga depender la responsabilidad de la aseguradora y por tanto del tomador del seguro y asegurado, de la actuación de un tercero, del perjudicado, puesto que se exige que se actúe la responsabilidad en el plazo máximo de dos años desde el fin del periodo de duración, o desde la anulación de la póliza, dependiendo por tanto de la actuación de ese tercero y no de la empresa asegurada, que nazca o no la responsabilidad de la compañía aseguradora que, a la postre, afecta al tomador del seguro.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3.7.09, Sala Primera, invocada por la recurrente, incide en que el siniestro en el seguro de responsabilidad civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso, puesto que conforme a lo dispuesto en el art.73 de la Ley de Contrato de Seguro , presupone que se trata de una deuda indemnizatoria referida a unos daños y perjuicios, de modo que cuando se originen se va a producir por regla general como reacción frente a ellos el deber de indemnizar, que sobreviene desde que se detecta el acaecimiento del hecho causante de la responsabilidad y no desde el momento de la reclamación, porque la obligación del asegurador depende de que exista o no una deuda de resarcimiento a cargo del asegurado.

Recalca el carácter abusivo de la estipulación que, incluso en el supuesto de entender que fuera válido que se dejase al arbitrio del tercero, del perjudicado, la existencia o inexistencia de responsabilidad de la aseguradora, en función de la fecha en que actúe su reclamación, en todos aquellos casos en los que se materializa el carácter definitivo de las secuelas derivadas del accidente protegido por la póliza después de la vigencia de ésta y de transcurridos los dos años desde su finalización, sea por tratarse de patologías que -causadas por el accidente- surgen tiempo después, o que adquieren carácter definitivo transcurrido largo tiempo, sea porque acaeció el accidente en fechas próximas al final de la vigencia de la póliza, devendría de imposible cumplimiento la cobertura prevista en la póliza, y con ello el objeto del contrato de seguro puesto que ni siquiera el tercero podría reclamar dentro del plazo estipulado.

Razones las expuestas que nos lleva a estimar el motivo, declarando que la cláusula en cuestión es nula por abusiva, y por tanto que no exonera de responsabilidad a la aseguradora.

Los motivos quinto y sexto se encaminan a descartar toda responsabilidad de la empresarial por existir concurrencia de culpa en el trabajador, y en su caso compensación de culpa, relacionando esta última con el percibo por éste de la indemnización por incapacidad permanente parcial a cargo de la Mutua y de la mejora del Convenio Colectivo.

Desechamos este último motivo por igual razón que hemos rechazado el tercero en el que se hacía valer la renuncia del trabajador a toda indemnización, esto es, por tratarse de una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad empresarial en el accidente laboral, independiente de la prestación de Seguridad Social reconocida al trabajador por los menoscabos funcionales que derivan del siniestro laboral y de la mejora pactada en el Convenio Colectivo, responsabilidad empresarial no cuestionada, que se deriva con claridad de la sentencia en la que se confirma el recargo por falta de medidas de seguridad en relación con el siniestro laboral y también de la sanción por falta grave impuesta a la empresa por constatarse incumplimientos de la normativa de seguridad.

Y rechazamos la concurrencia de culpa del trabajador como moduladora de la responsabilidad empresarial en cuanto a reducción de la misma en un 50%, por cuanto que no compartimos la perspectiva de la recurrente -ni tampoco de la sentencia- relativa a que el accionamiento involuntario por el trabajador del dispositivo móvil situado en la máquina -que provocó el atrapamiento de su mano izquierda- sea una conducta negligente del trabajador con incidencia en la responsabilidad empresarial y por tanto en la acción de resarcimiento actuada, toda vez que la máquina debía contar con un sistema que impidiese lo acaecido, esto es, que involuntariamente y por la confianza e inercia que acompaña a toda acción habitual o reiterada, pudiese ponerse en funcionamiento el sistema manual a impulsos, como de hecho se ha instaurado tras el accidente que nos ocupa.

Consiguientemente estimamos el recurso de la mercantil en cuanto a la nulidad de cláusula de exención de responsabilidad de la aseguradora que ha sido apreciada por la instancia.

CUARTOEl recurso de la parte actora se estructura en dos motivos, ambos de censura jurídica.

En el primero de ellos denuncia la infracción de los arts.1101 y 1106 del Código Civil , art.42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , Anexo RD L 8/2004 de 29 de octubre y la doctrina contenida en las STS que invoca.

Pretende a lo largo del mismo que no se deduzca del monto indemnizatorio la cantidad de 6.500 euros percibida por el trabajador conforme al Convenio Colectivo, también que se abone el daño psicológico padecido como daño moral no por secuelas a ese nivel que admite que no le restan sino por los días en que permaneció en tratamiento psicológico (en total interesa 18.393,45 euros por ese concepto), solicitando también una mayor asignación de puntos a las secuelas, concretamente un total de 23 puntos (el Juzgado ha otorgado 17 puntos fijando en 10 puntos la primera y en 4 puntos por amputación de falange media y distal del 2º dedo, y 3 puntos por amputación de esa misma falange del 3er dedo de la mano izquierda no dominante, abonándolo en el tramo intermedio) de modo que asciende a un total de 28.048,04 lo reclamado por secuelas físicas, y a 53.872,07 euros la cuantía total postulada.

Motivo que declinamos. No apreciamos error cometido por la Magistrada 'a quo' en la determinación del total de puntos por secuelas, conforme al detalle que expresa en la sentencia, que resulta de sus hechos probados fijados conforme al informe de valoración médica, fijándola en 17 puntos de acuerdo con lo previsto en el baremo y en el tramo intermedio, criterio que no cabe sustituir por el del recurrente, como tampoco admitimos que se resarza el daño psicológico al no existir secuelas a ese nivel, habiéndose indemnizado ya los días de baja médica.

El intento de no deducir de la indemnización la cuantía percibida por mejora voluntaria prevista en el Convenio Colectivo, choca con la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión en la que se apoya la sentencia de instancia, y que damos por reproducida en aras a evitar innecesarias reiteraciones.

Consiguientemente el total indemnizatorio asciende a 27.473,79 euros, ratificando en este punto la sentencia impugnada, si bien disentimos de la misma al atribuir al trabajador un porcentaje del 20% en la causación del accidente de trabajo pues, como hemos avanzado, se trata de una conducta involuntaria, de un descuido fruto de la confianza generada en la reiteración de una pauta de trabajo, que ha de ser prevista por el empresario, y que era evitable con el sistema de seguridad que ahora ha implantado la empresa tras el accidente, por lo que no cabe imputar al operario responsabilidad alguna en su causación y con ella, la merma de la cuantía indemnizatoria que el corresponde por daños y perjuicios.

Cuanto antecede se traduce en la estimación parcial del recurso de suplicación del actor, fijando en 27.473, 79 euros la cantidad que ha de abonarle la empresa por los daños y perjuicios derivados del accidente laboral sufrido, que generará los intereses determinados en sentencia, si bien toda vez que hemos declarado la nulidad de la cláusula que exoneraba de responsabilidad a AXA, se condena de forma solidaria a la compañía aseguradora a abonar dicha cantidad.

QUINTONo ha lugar a la condena en costas dado el parcial acogimiento de ambos recursos ( art.235 LRJS )

Fallo

Se estiman de forma parciallos recursos de suplicación interpuestos por Don Carlos Ramón y por la empresa RAMODIN Cápsulas SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria dictada el 4-5-12 , en los autos nº 679/11, seguidos por Don Carlos Ramón contra RAMONDIN CAPSULAS S.A. y AXA AURORA IBERICA S.A. Se revoca de forma parcial la sentencia condenando de forma solidaria a la empresa RAMODIN Cápsulas SA y a la Compañía aseguradora Axa Aurora Ibérica SA a abonar al actor la cantidad de 27.473, 79 euros más los intereses del art.1108 del Código Civil desde la fecha de celebración del acto de conciliación, 3.11.10, y los del art.576 LEC a partir de la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2531-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2531-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.