Sentencia Social Nº 279/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3000/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00279/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0103070

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003000 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000287/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de GIJON

Recurrente/s:Emilio

Abogado/a:JUAN JOSE NAREDO PANDO

Recurrido/s:MOVIMIENTOS Y TRANSPORTES SIDERURGICOS, S.A.L.

Abogado/a:JAVIER FERNANDEZ MIRANDA CAMPOAMOR

SENTENCIA Nº 279/12

En OVIEDO, a veintisiete de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003000/2011, formalizado por el Letrado D. JUAN JOSE NAREDO PANDO, en nombre y representación de Emilio , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000287/2011, a los que se acumularon los 451/2011, seguidos a instancia de Emilio frente a MOVIMIENTOS Y TRANSPORTES SIDERURGICOS, S.A.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma SraDª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Emilio presentó demanda contra MOVIMIENTOS Y TRANSPORTES SIDERURGICOS, S.A.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó sentencia en fecha trece de Septiembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) En el año 1985 se constituía la empresa Movimientos y Transportes Siderúrgicos SAL, con el objeto de dedicarse al movimiento y transporte de subproductos siderúrgicos, al mantenimiento y limpieza de las siderúrgicas, a la comercialización de áridos y materiales para la construcción.

Los socios reunían la condición de trabajadores, con la categoría de conductores-mecánicos.

Pusieron el gobierno y la administración en manos del Consejo de Administración y de la Junta General de Accionistas.

Al Consejo atribuyeron la representación de la Sociedad; la organización, dirección e inspección de la misma; la faculta de actuar y contratar, resolver toda clase de negocios, realizar operaciones de comercio y financieras; el poder para disponer de fondos y bienes sociales, abonar los débitos para con terceros, constituir o retirar depósitos en los bancos y retirar metálico de las cuentas bancarias, confeccionar y presentar a la Junta General Ordinaria de socios las cuentas anuales.

Atribuyen la ejecución de los acuerdos del Consejo al Consejero o Consejeros designados al efecto y a falta de designación expresa, al Secretario.

Obligan al Consejo a formar como máximo en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social las cuentas anuales, que incluyan Balance, Cuenta de pérdidas-ganancias y la Memoria con claridad y de modo que esos documentos den fiel imagen del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la Sociedad, así como a presentar las cuentas en el Registro Mercantil en el mes siguiente a la aprobación.

Facultan al Secretario del Consejo de Administración, que lo será también de la Junta General de Accionistas, para certificar y elevar a públicos los acuerdos sociales.

2º) El 1 de junio de 1996 Emilio inicia una relación laboral con Movitransi SA, favorecida por la condición de hijo de unos de sus socios.

Por decisión de la Junta General en el año 1998 ve transformado el contrato temporal en indefinido y desde el 15 de mayo ocupa el puesto de socio que antes había ocupado su padre.

El 22 de mayo de 2008 resulta elegido miembro del Consejo de Administración, con la condición de Secretario. El mismo compareció ante Notario para protocolizar la certificación que recogía los acuerdos del Consejo de Administración, así como en el Registro Mercantil para inscribir las actas de cese y nombramiento del Consejo de Administración, siendo la inscripción alusiva practicada el 3 de julio de 2008 la última llevaba a cabo.

El 10 de marzo de 2010 la Junta de Accionistas decide modificar la estructura del nuevo Consejo de Administración a elegir y acuerda que quedaría formado por tres miembros, ninguno de los cuales podría ser el Gerente de la Sociedad elegido por la Junta. Resultan elegidos Emilio , Gerente de la Sociedad, Dimas , Presidente del Consejo de Administración, Baltasar , Secretario, y un tercero vocal.

El 28 de abril de 2010 el Consejo de Administración concede poder a favor de Emilio para que por sí solo en nombre y representación de la Sociedad: Inspeccione, organice y dirija la marcha de la Sociedad; la represente en toda clase de actos y contratos y ante los Tribunales; nombrar, separar y determinar las condiciones de trabajo de Directores Agentes, Delegados y personal de la Sociedad; nombrar peritos y árbitros; comprar, concurrir a licitaciones y concursos. Para que mancomunadamente, junto con un miembro del Consejo de Administración: celebre contratos generadores de derechos reales, adquisición, permuta de bienes inmuebles; constituya y cancele todo tipo de derechos reales; intervenga en arrendamientos; constituya y acepte toda clase de garantías; acuerde operaciones de crédito y préstamo; disponga de los fondos y bienes sociales, los reclame, reciba y cobre; abone los débitos de la Sociedad para con terceros; constituya y retire depósitos de los bancos, abra y cancele cuentas en entidades bancarias. El poder se elevó a escritura pública por parte del Secretario del Consejo de Administración el 28 de abril de 2010, a efectos de inscripción en el Registro de Sociedades Laborales y en Registro Mercantil, donde nunca se presentó.

En Junta de Accionistas celebrada el 22 de diciembre de 2010, como se preguntase por la actuación de la Gerencia y del Consejo de Administración, se sugiriera mejorar la gestión del trabajo y las relaciones externas por parte del Gerente, el Emilio propuso la posibilidad de que otra persona le sustituyera.

El 28 de diciembre el Consejo de Administración acuerda esperar a la Junta de Accionistas a celebrar en enero para conocer si el Sr. Emilio sigue en el puesto.

En Junta de Accionistas celebrada el 18 de enero de 2011 Emilio decide dejar el cargo de Gerente e informa a los socios de la posibilidad de elegir a otra persona.

En Junta General del 27 de enero de 2011 se elige nuevo Gerente y nuevo Consejo de Administración. Pasa a ser Gerente Dimas y Presidente del Consejo de Administración Baltasar .

3º) En Junta de Accionistas celebrada el 1 de marzo de 2011, tras conocer los asistentes por boca del nuevo Gerente que la empresa no había presentado el recurso pendiente por cuestión relativa a la carretera de Veriña y oír a Emilio responder que no había novedad cual si el recurso estuviera efectivamente interpuesto, aludiendo a esa contradicción y sobre la afirmación de anteriores y graves errores, los socios deciden que el citado abandone el cargo y elija cualquiera de los puestos disponibles en la empresa, solución que el SR. Emilio no acepta, pues insiste en que desea ocupar el puesto de administración, por lo que se muestra partidario del cerrar la facturación del último mes, disfrutar de sus vacaciones y a la vuelta estar a lo que decida el Gerente.

El 11 de marzo de 2011 en Junta General Extraordinaria, el Presidente del Consejo de Administración explica la situación económica de la empresa y la necesidad de contratar los servicios de laasesoría fiscal para realizar la contabilidad de los años 2008 a 2010 y poner al día las cuentas.

4º) En el mes de marzo la empresa solicita a la Asesoría Félix Fernández SL con la que tenía contratada la presentación telemática de las declaraciones de impuestos, que inspeccione la situación contable de la Sociedad, labor que llevó a cabo el Economista y Auditor Ildefonso . Al conocer la situación contable de la Sociedad por medio de la labor de inspección y comprobación llevada a cabo por la Asesoría, en Consejo de Administración celebrado el 3 de mayo de 2011, estimando que Emilio había incurrido en graves incumplimientos contractuales y en ocultación de su actuación al resto de los socios, por unanimidad acuerda delegar en el Gerente para que proceda al despido del trabajador, al entender que había abusado de la buena fe de todos los socios, para que le hiciera entrega inmediata de la carta de despido.

5º) La Sociedad redacta carta de despido cerrada con la firma de nueve socios, la totalidad excepto el Sr. Emilio , y el Gerente, fechada el 4 de mayo de 2011, que el Gerente ponía ese mismo día en manos de un Notario para su entrega al Sr. Emilio , que la recibía en igual fecha.

En la comunicación escrita de despido la empresa hacía saber al trabajador que a finales del mes de febrero de 2011 había detectado alguna irregularidad en la gestión por él realizada, en el cumplimiento de las obligaciones que en exclusiva y directamente tenía encomendadas en materia fiscal, tributaria, de seguridad social, contable y de administración; que en el mes de marzo había constatado la existencia de graves incumplimientos por su parte, como la falta de contabilidad desde el año 2007, la no presentación de las cuentas en el Registro Mercantil, la presentación de declaraciones tributarias sin el soporte de una previa contabilidad, la existencia de impagos, recargos, aplazamientos y apremios.

La carta de despido reprochaba al trabajador que:

1- Con ocultación a la Dirección de la Sociedad, hubiera demorado el ingreso de la liquidación del IRPF correspondiente al segundo trimestre del año 2011 y que faltase a la verdad al explicar que el pago por banco de 37.957 € hecho el 7 de febrero de 2011 lo era en concepto de IRPF del tercer trimestre.

2- Al 10 de marzo de 2011 no hubiera abonado la cantidad de 43.838 €, correspondientes a la liquidación del IRPF del tercer trimestre de 2011, que ocultara a la Sociedad el impago y el recargo impuesto de 575 €.

3- Ocultase a la Dirección de la Sociedad el impago de la liquidación del IRPF correspondiente al cuarto trimestre del año 2010, así como que solicitaba el aplazamiento de la deudas, que ascendía a 44.062 €, que la Agencia Tributaria le había denegado por falta de subsanación de los defectos que previamente le habían apuntado.

4- Ocultase a la Dirección de la Sociedad el impago de las cotizaciones a la Seguridad Social del periodo septiembre de 2010 a enero de 2011, así como la solicitud del aplazamiento de la deuda.

5- El impago, al 10 de marzo de 2011, de 23.757,24 € a la Tesorería General de la Seguridad Social y la ocultación de la situación a la Dirección de la Sociedad.

6- Falta de visado de la tarjeta de transporte del vehículo ....-GFH y ocultación a la Dirección de la sanción administrativa impuesta por ello, así como la falta de respuesta a la sanción impuesta, la falta de pago de la sanción y la vía de apremio abierta, con el resultado de una sanción por importe de 4.601 € y un recargo de 230 €.

7- Abono hasta el mes de marzo de 2011 de la prima derivada de contratos de seguro en su día formalizados a favor de determinados trabajadores, pese a que habían causado baja en la empresa años atrás: Luis Antonio , baja en el mes de julio de 2007; Baldomero , baja en el mes de septiembre de 2005; Eulogio , baja en febrero de 2005. Todo ello con un perjuicio económico para la Sociedad estimado en 8.400 €.

8- Abono de la retribución del mes de diciembre de 2010, por importe de 1.300 €, a dos trabajadores que habían sido despedidos y liquidados en el mes de octubre, Julio y Roque .

9- Falsear la firma y la intervención del asegurado en la respuesta al cuestionario de salud de algunos seguros de accidente, enfermedad y retirada del permiso de conducir, suscritos con las aseguradoras Allianz, Generali y Vitalicio, sin consentimiento ni conocimiento de los interesados: Baltasar , Dimas y Gabino .

Decía tener esos hechos por constitutivos de incumplimiento contractual grave y culpable, sancionable con el despido, a tenor del Art. 54.1 y 2 d) del ET , con efectos desde la fecha de la recepción de la comunicación.

6º) Durante el tiempo de prestación de servicio por cuenta de Movitransi SAL el Sr. Emilio , en virtud de la categoría profesional, la condición de socio, la de Secretario del Consejo de Administración, la de Gerente, según los períodos, y contando con absoluta confianza de los restantes socios, tuvo encomendada la administración de la Sociedad y la contabilidad, lo que conllevaba: la llevanza de tributos, seguros sociales, contratos laborales, altas y bajas en la TGSS, seguros de circulación y de enfermedad; confección de las cuentas de la Sociedad y traslado a la Asesoría que se encargaba del montaje y presentación telemática de las correspondientes declaraciones de impuestos (IVA e Impuesto sobre Sociedades); presentación de las cuentas y dación de explicaciones sobre situación económica y financiera de la Sociedad en la Junta General y al Consejo de Administración, que sin cuestionarlas las aprobada y daba por buenas.

7º) El Sr. Emilio no confeccionó la contabilidad de los años 2007 en adelante. Pese a ello, presentó las cuentas al Consejo de Administración y a la Junta de Accionistas, con datos en lo que a los años 2008 y 2009 se refiere que, sobre no corresponder con la realidad de la empresa, ni siquiera coincidían con los que él mismo recogía en la declaración anual del Impuesto de Sociedades de esos ejercicios; declaraciones tributarias esas, que la Asesoría Félix Fernández Economistas SL, presentaba en la Agencia Tributaria, una vez las recibía ya montadas del Sr. Emilio , que ni siquiera plasmaban los datos numéricos reales, lo que obligó a la Sociedad a confeccionar y presentar en junio de 2011 sendas nuevas declaraciones tributarias para participar a la Agencia Tributaria el verdadero desarrollo y el resultado de cada uno de esos ejercicios.

8º) El impago de los conceptos debidos a la Agencia Tributaria dio lugar a procedimientos ejecutivos, con el consiguiente recargo, como los siguientes:

1- El 7 de febrero de 2011 la empresa abonó 37.957 € a la Agencia Tributaria, en concepto de liquidación del IRPF correspondiente al segundo trimestre de 2010, que incluía 3.689 € en concepto de recargo.

2- El 10 de marzo de 2011 la Agencia Tributaria emitió documento de pago en periodo ejecutivo, por importe de 545 € de principal y 109 € de recargo. Otro por importe de 43.116 €, más 722 € de intereses.

3- Al 20 de enero de 2011 vencía el plazo para el pago de 44.062 €, debidos en concepto de IRPF, cuyo aplazamiento/fraccionamiento había solicito la empresa con resultado denegatorio por falta de subsanación tras el oportuno requerimiento.

La sociedad desconocía la existencia de los impagos y la solicitud de aplazamiento/fraccionamiento.

9º) Sin enterar de la deuda ni participar la decisión a la Sociedad, el Sr. Emilio solicitó de la Tesorería General de la Seguridad Social el aplazamiento de la deuda derivada de seguros sociales, incluidas las aportaciones de los trabajadores, contraída entre septiembre de 2010 y enero de 2011, que ascendía a 71.250 €.

Aplazamiento que la TGSS concedía en resolución de 1 de marzo de 2011, supeditado entre otras condiciones a que en el plazo de diez días la empresa ingresara la suma de 23.750 €. Pago que se llevó a cabo a manos del Presidente del Consejo de Administración el día 10 de ese mes.

10º) La empresa utilizaba el vehículo ....-GFH al día 10 de julio de 2010,carente de la correspondiente tarjeta de transporte, que el Sr. Emilio no había visado. Ello dio lugar a la resolución administrativa de 3 de enero de 2011, que impone sanción pecuniaria de 4.601 €, que la empresa hubo de abonar el 17 de marzo de 2011.

11º) La empresa suscribía seguros por determinados riesgos derivados de la circulación de vehículos, en los que resultaban asegurados los trabajadores.

La Correduría de Seguros Seguros Granda Blanco intervenía como mediadora y el personal despachaba las gestiones con el Sr. Emilio , que mantuvo la renovación anual de las pólizas de algunos trabajadores tras el cese en la empresa:

1- La número NUM000 suscrita con Axa Aurora Ibérica SA de Seguros y Reaseguros, correspondiente a Luis Antonio , que había finalizado la relación con la empresa en el mes de julio de 2007, la renovó año a año hasta el mes de enero de 2011.

2- La número NUM001 , correspondiente a Eulogio , que dejaba la empresa en el mes de febrero de 2007, la mantuvo viva hasta el mes de enero de 2011.

3- La número NUM002 , correspondiente a Baldomero , que había causado baja en el mes de septiembre de 2005, la mantuvo viva hasta el mes de enero de 2011.

4- La número NUM002 , correspondiente a Bienvenido , que se había desvinculado de la empresa en el año 2003, la renovó año a año hasta el mes de noviembre de 2011.

5- La póliza número NUM003 , correspondiente a Franco , que había causado baja en diciembre de 2008, la renovó hasta el mes de junio de 2011.

12º) La empresa suscribía seguros médicos a favor de algunos trabajadores, con las aseguradoras Generali, Vitalicio y Allianz.

En algunos casos el Sr. Emilio cubrió los modelos de seguro, incluidos los cuestionarios de salud, como si del propio asegurado se tratara, hasta firmar en lugar del asegurado, sin conocimiento ni consentimiento del aludido, tal que el caso de: Baltasar , Dimas , Gabino y Victoriano .

13º) El Sr. Emilio dispuso el pago de la retribución correspondiente al mes de diciembre de 2010 a favor de Roque y Julio , ambos despedidos en el mes de octubre de ese año.

14º) El trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 29 de marzo hasta el 9 de mayo de 2011.

15º) El Sr. Emilio presentaba demanda frente a la empresa por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que dio lugar al procedimiento número 291/2011 en el Juzgado de lo Social número 2 de los de Gijón, que admitido a trámite fue objeto de de suspensión a instancia de ambas partes.

En la demanda el trabajador manifestaba que el 28 de marzo de 2001 Dimas verbalmente le había comunicado que por decisión de la Junta de Accionistas celebrada el 1 de marzo de 2011 pasaba a la categoría de conductor mecánico.

16º) En la conciliación intentada en el UMAC el 14 de abril de 2011, con motivo de la papeleta de conciliación que había presentado el trabajador el 4 de ese mes en materia de extinción del contrato de trabajo por incumplimientos contractuales del trabajador, la conciliada respondía a la pretensión del conciliante que: '...el conciliante ha incurrido en gravísimos incumplimientos laborales que incluso pueden calificarse de delictivos y por ello resulta improcedente la extinción pretendida sin perjuicio de que la modificación de su puesto de trabajo ha sido debida a no poder continuar desempeñando el mismo por falta de confianza y lealtad y la nueva asignación es provisional, supeditada a las necesidades de la empresa'.

El 14 de abril de 2011 el trabajador presentaba papeleta de conciliación frente a la empresa por sanción y solicitaba que ésta dejase sin efecto la sanción de modificación de puesto de trabajo. Se intentaba la conciliación el 26 de abril sin éxito, con rechazo por la conciliada de la realidad de la sanción alegada de contrario.

17º) A la fecha del despido el salario día del trabajador ascendía a 122,02 €.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Emilio frente a MOVIMIENTOS Y TRANSPORTES METALURGICOS SAL, que queda absuelta de las pretensiones resueltas en esta sentencia, y debo declarar y declaro la procedencia del despido de que fue objeto el 4 de mayo de 2011, con extinción del contrato de trabajo desde esa fecha'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Emilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de noviembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de diciembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por Don Emilio y declara la procedencia del despido acordado por la empresa Movimientos y Transportes Siderúrgicos, S.A.L. (MOVITRANSI S.A.L.) por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Frente a la misma se formula recurso de suplicación por la representación letrada del trabajador, interesando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Por el cauce procedimental del artículo 191 b) LPL , solicita el recurrente se añada en el ordinal tercero que, 'Con fecha 27 de marzo de 2011 el Gerente comunica al actor que pasa a trabajar como conductor mecánico, y le entrega un documento fechado a 1 de marzo de 2011 para que lo acepte, a lo que se niega, requiriendo a la empresa si se le impone la medida de cambio de puesto de trabajo'; y asimismo en el ordinal cuarto se adicione que, 'La Asesoría de Félix Fernández S.L. asesoraba a la empresa desde el principio de su actividad'. Por otro lado, interesa se suprima en el ordinal sexto la referencia que contiene a, 'presentación de las cuentas y dación de explicaciones sobre situación económica y financiera de la Sociedad a la Junta General y al Consejo de Administración, que sin cuestionarlas las aprobaba y daba por buenas'.

La Sala rechaza las revisiones interesadas, la primera, por no expresar el recurrente la finalidad de tal intento revisorio, por resultar intrascendente para modificar el sentido del fallo y porque, además, el cambio de puesto de trabajo fue reconocido por la empresa en conciliación celebrada el 13 de abril de 2011. La segunda, porque la circunstancia que pretende añadirse, en los términos en los que se hace, no resulta de documento o pericial alguna ya que el asesoramiento al que se alude se limitaba a una colaboración para la presentación telemática de las declaraciones de impuestos tal y como se recoge en el mismo ordinal que pretende modificarse. Y la tercera, porque se pretende la supresión del hecho con base en prueba testifical, lo que resulta inadmisible y porque la presentación de las cuentas a la Junta General y al Consejo de Administración, como cometido del recurrente, consta también en el hecho probado séptimo, cuya revisión no se solicita.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el artículo 191 c) LPL , denuncia en primer término el recurrente la infracción, por interpretación errónea, del artículo 25 CE . Considera que ha sido sancionado dos veces por la misma infracción -modificación del puesto y despido- lo que conlleva la declaración de nulidad del despido.

El motivo no puede ser estimado, aparte de que el precepto que se cita como infringido no hace referencia alguna al derecho que se estima vulnerado, aunque en realidad tampoco indica el recurrente cual es el derecho constitucional que estima violado, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 15 de diciembre de1 1994, ya declara que la variación de puesto no constituye una sanción, resultando lógica la separacióndel puesto, sin otra consecuencia, mientras se realiza la investigación de las operaciones para poder conocer el alcance que hubiere tenido, sin que ello constituya medida sancionadora. Se trata de una medida cautelar supeditada tanto al resultado de actuación inspectora llevada a cabo, como a las necesidades de la empresa, tal como reconoce esta en conciliación.

TERCERO.-En el segundo de los motivos dedicados a la censura jurídica, denuncia el recurrente infracción, por interpretación errónea, del artículo 60.2 ET . Considera el trabajador que la infracción o infracciones están prescritas pues han transcurrido sesenta días desde que la empresa tuvo conocimiento de los hechos y modifica su puesto de trabajo y seis meses desde que se cometieron los hechos: no presentación de las cuentas en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2007.

El motivo también ha de decaer. Nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 que:

'Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del artículo 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los sesenta días, conocida como 'prescripción corta' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o 'prescripción larga' comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada - por todas SSTS de 21-7-1986 , 24-7- 1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual ' el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990, Auto TS 15-7- 1997 (Rec.-73/1997 ) -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 ) -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario. Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - artículo 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal'.

En el caso enjuiciado los hechos imputados al recurrente son, en su mayoría, actuaciones irregulares realizadas en el ejercicio de las funciones encomendadas y ocultadas a la empresa y relacionadas con la llevanza de la contabilidad, presentación de documentos contables y declaraciones tributarias, impagos, recargos, aplazamientos y apremios, tramitación de pólizas y visados de tarjetas de transporte y abonos indebidos de retribuciones; hechos de los que la empresa no tiene perfecto conocimiento hasta que se encomienda una actuación inspectora a una persona especializada. El conocimiento preciso y pleno de la situación lo alcanza la empresa tras la investigación que realiza en el mes marzo de 2011, de manera que si la carta fue entregada al trabajador el día 4 de mayo de 2011, en tal fecha no habían transcurrido los seis meses desde que la ocultación cesó y, por tanto, las infracciones que se sancionan con aquella comunicación no habían prescrito.

A lo anterior cabe añadir, que ni se sanciona una demora en la presentación de las cuentas, hecho este que, lógicamente, si era conocido por la empresa, ni se sanciona únicamente la no presentación de dichas cuentas, relatándose en la carta de despido faltas de tanta o más gravedad que la anterior y que la juzgadora de instancia consideran acreditadas.

CUARTO.-Se denuncia, por último, por el recurrente infracción, por aplicación indebida, del artículo 97.2 LPL , por error en la valoración de la prueba deducido de los fundamentos jurídicos, según los artículos 209.4 y 218.2 LEC . Considera el recurrente, reiterando parte de los argumentos expuestos en los anteriores motivos, que la prueba no ha sido valorada correctamente, pues no existe documentación contable en autos, no existen acuerdos de la Junta adoptados legalmente, en concreto, el referente a la otorgación de sus poderes, tampoco el gerente puede ser nombrado por la Junta, siendo tal nombramiento competencia del Consejo de Administración y por último, que no es el recurrente el único responsable de la desastrosa situación creada sino también, el resto de los consejeros, la administrativa contratada para ayudarle en su cometido e incluso, la asesoría.

El motivo, sin entrar en consideraciones de fondo detalladamente analizadas en la sentencia de instancia, está abocado al fracaso, ya que al margen de otras consideraciones, el Tribunal Supremo ha reiterado y, así se ha seguido unánimemente por nuestros Tribunales Superiores de Justicia, que no cabe en suplicación fundar un motivo por infracción de Ley en preceptos de naturaleza procesal, como hace aquí el recurrente al invocar los precitados artículos que por su naturaleza rituaria o afectante al procedimiento, y no de carácter sustantivo, carecen de eficacia para servir de fundamento a un recurso de suplicación por la vía del examen del derecho aplicado en la sentencia. Si bien es cierto que hasta la actual Ley de Enjuiciamiento Civil era difícil precisar la naturaleza jurídica, adjetiva o sustantiva, de determinadas normas positivas dada su incardinación en diferentes textos legales, tal era el caso del precepto 1214 del Código Civil relativo a la carga de la prueba, de carácter procesal pese a su inclusión en dicho cuerpo normativo, no lo es menos que tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, tal problemática ha sido clarificada al incluir ésta expresamente dicha cuestión en su contenido, no existiendo en la actualidad, por razones obvias, duda alguna de la naturaleza jurídica de los preceptos esgrimidos en el recurso y con ello de su inidoneidad para basar en su vulneración el motivo suplicación que recoge el artículo 191 c) LPL , limitado a los casos en los que tal vulneración lo sea de normas sustantivas o de doctrina jurisprudencial.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Emilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra MOVIMIENTOS Y TRANSPORTES SIDERURGICOS SAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.