Sentencia SOCIAL Nº 279/2017, Juzgado de lo Social - Valencia, Sección 9, Rec 355/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA Y PROVINCIA.

AUTOS nº 355/2016

SENTENCIA Nº 279/2017

En la ciudad de Valencia a 19 de julio de 2017.

Vistos por Dª NURIA NAVARRO FERRÁNDIZ, Magistrada titular del Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia y su provincia, los presentes autos de juicio verbal del orden social de la jurisdicción en materia de DESPIDO entre las siguientes partes:

Como demandante: D. Demetrio , asistido por la Letrada Dña. Mónica Albiol Ortuño.

Como demandada: La EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES de VALENCIA, S.A.U. (-EMT-) representada por D. Gustavo , asistido por el Letrado D. Joaquín Alcoy Puchades.

Antecedentes

PRIMERO.- Correspondió a este Juzgado por reparto ordinario la demanda iniciadora de las presentes actuaciones presentada el 3-3-16 en la que la parte actora terminaba suplicando se dictase sentencia condenando a la demandada a estar y pasar por lo en ella solicitado.

SEGUNDO.- Admitida y tramitada la demanda en legal forma, se celebró el acto del juicio el día 30-6-17, tras no haberse producido avenencia en el acto de conciliación. Hechas las alegaciones y practicadas las pruebas, las partes comparecidas elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales; excepto el sistema de plazos debido al elevado número de asuntos registrados en este Juzgado.

Hechos

PRIMERO.- El actor, D. Demetrio , con DNI Nº NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES de VALENCIA, S.A.U. con CIF A-46389416, desde el día 3-11-2003, con contrato indefinido a tiempo completo, salario bruto mensual de 7.871'01 euros; incluida la prorrata de pagas extras, categoría profesional de Subdirector, y habiendo ocupado los siguientes puestos de trabajo:

- De 3-11-03 a 29-12-12, Director de RRHH.

- De 30-12-12 a 18-10-15 Director de RRHH y Director Gerente.

- De 19-10-15 a 15-1-16, Director de RRHH.

La relación entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de EMT y el Laudo de obligado cumplimiento dictado por la inspección Provincial de Trabajo de Valencia de 31-5-1985, por el que se establece el régimen de faltas y sanciones.

SEGUNDO.- El día 15-1-16 la mercantil demandada notificó al actor carta de despido de igual fecha de efectos, del siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente, el Director-Gerente de la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE VALENCIA S.A.U. en uso de las facultades conferidas por el consejo de Administración de la sociedad celebrado el 16 de octubre de 2015, le comunica la extinción de su contrato de trabajo como consecuencia de despido disciplinario con efectos inmediatos, desde el mismo momento de la entrega de esta comunicación.

(...)

El despido disciplinario se fundamenta en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, que ejerce el cargo de Director de Recursos Humanos, en relación con la realización par trabajadores de la empresa de horas extraordinarias que exceden del máximo legal y la forma en que ha sido realizada la cotización a la Seguridad Social por dichas horas.

El 18 de diciembre de 2015 en el seno de unas actuaciones de comprobación de la Inspección de Trabajo promovidas por denuncia de la Sección Sindical de CGT, este Director Gerente ha tenido conocimiento de la superación por trabajadores de la empresa en el ejercicio 2015 del número máximo legal de horas extraordinarias, el pago de la retribución de esas horas extraordinarias bajo el concepto 'abonos varios' y la cotización a la Seguridad Social por esas horas como ordinarias.

La realización de horas extraordinarias por exceso sobre el máximo legal constituye una transgresión por la empresa de lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores que se califica como infracción grave en el artículo 7.5 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (RDL 5/2000).

La cotización incorrecta de esas horas extraordinarias como si fueran ordinarias constituye una transgresión por la empresa de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley General de la Seguridad Social (RDL 8/15) que se califica como infracción grave en el artículo 22.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (RDL 5/2000).

Estas dos infracciones cometidas por la empresa son directamente imputable a su actuación y ejercicio de responsabilidades en cuanto que ocupa el cargo de Director de Recursos Humanos al tiempo de su comisión y fue Director-Gerente de la empresa, máximo responsable en materia de gestión de personal hasta su cese el 16 de octubre de 2015.

Todas las decisiones relativas a la superación del máximo legal de horas extraordinarias, ocultación de la verdadera naturaleza de las retribuciones con la utilización del concepto 'abonos varios' en las nóminas e incorrecta cotización a la Seguridad Social han sido adoptadas por usted, habiendo omitido la existencia de esta situación en su correo remitido al actual Director Gerente el 28 de octubre de 2015 en respuesta a la solicitud de una lista de asuntos que pudieran tener un efecto singular sobre la actividad del departamento que dirigía.

Las infracciones señalados cuentan con el reconocimiento por su parte en el correo remitido el 21 de diciembre de 2015 a la actuaria de la Inspección de Trabajo donde, con referencia a la cotización a la seguridad social por las horas extraordinarias, le comunica que se va a proceder de manera inmediata a la regularización.

La infracción que se le imputa constituye una transgresión de fa buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño de su trabajo tipificada en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , que se califica como falta muy grave a tenor de lo establecido en los apartados 2.9 y 2.11 del artículo 156 del Laudo de Obligado cumplimiento dictado por la Inspección Provincial de Trabajo de Valencia de 31 de mayo de 1985 por el que se fija el régimen de faltas y sanciones aplicable a la empresa, donde se tipifican el incumplimiento imputable a los Jefes de la legislación Laboral con el objeto de obtener un mayor rendimiento de los trabajadores y el incumplimiento de su deber por parte de los jefes.

Habida cuenta que las infracciones cometidas por la empresa debido a su intervención pueden concluir con la imposición de sanciones por la Inspección de Trabajo, se formula reserva de la acción para exigirle la indemnización por daños y perjuicios que su acción puede acarrear a la empresa'.

TERCERO.- Todos los años se presupuestaba un importe para la realización de horas extras tanto en el área Técnico como en conductores.

En el Área Técnica la realización de horas extras es muy frecuente, siendo varios los motivos como la sustitución por la realización de cursos de formación si se realizan fuera de jornada, los puentes de 3 o más días festivos, en los que se nombra un equipo de refuerzo, el abono como hora extra de la œ hora de bocadillo de los equipos de reparación de línea si no les da tiempo a desfrutar del bocadillo, o si están en la calle y al final del tuno están arreglando una avería, por la prolongación de jornada hasta la finalización del trabajo, todo lo cual se abona como horas extras. Pero el motivo fundamental de la realización de horas extras en los últimos años y concretamente en el periodo estival ha sido motivado por la reparación o mantenimiento del aire acondicionado de los autobuses, que tienen más de 13 años y por ello más averías, no teniendo todo el personal la preparación suficiente para dicho trabajo, generando una carga de trabajo difícil gestionar con la plantilla existente en la empresa, siendo más reducida en 2015 porque el Ayuntamiento no destinó más recursos para ello.

Existe en la empresa una bolsa de trabajo para el Taller, con personal seleccionado con expectativa de trabajar en la EMT cuando haga falta, y que se suele utilizar en casos de jubilaciones, vacantes por fallecimiento, o en verano por 6 meses de mantenimiento de los aires acondicionados. Si no hay personal en la bolsa para el mantenimiento del aire acondicionado en el periodo estival, se acude la realización de horas extras.

Un buen porcentaje las horas extras realizadas se podrían haber resuelto con más contratación de personal de la realizada, pero a pesar de haberlo intentado desde primeros de febrero de 2015, la contratación temporal de más operarios no fue posible, por estar agotada la bolsa de Mecánicos y no localizar personal con suficiente cualificación, que fuera capaz de superar las propias entrevistas y que por lo tanto hubiese tenido capacidad para resolver las averías. Por otra parte, la posibilidad ad de aumentar la externalización de las reparaciones y del mantenimiento, no fue factible por estar ya al límite de capacidad los talleres que consideraba la demandada solventes (incluso alguno de ellos manifestó su intención de aumentar su plantilla pero tropezó con la misma dificultad).

La decisión sobre la realización de horas extras partía del Jefe de Equipo, con el Encargado, después el Responsable de Taller, Juego el Director de Área Técnica y éste la pasaba a RRHH.

También los conductores han hecho siempre horas extras, incluso doblaban jornadas. En el Convenio Colectivo se regulan como 'Horas de cómputo', las que exceden de su jornada en pleno servicio. Por su parte, los Jefes de Equipo, tienen una 'prima de puesta en marcha' que retribuye la presencia diaria del Jefe de Equipo 1/2 hora antes de su entrada en el taller para organizar el trabajo. También personal de oficina hacía unas 15 horas extras al mes, aprox., cobrando una prima de dedicación (al menos la testigo Dña. Natividad , Responsable de Administración de Personal en el Departamento de RRHH desde octubre de 1990 hasta octubre de 2012). Por ninguno de dichos conceptos la empresa cotiza como horas extras sino como salario ordinario.

Desde hace años el Área Técnica, semanalmente, remitía a Administración de Personal de RRHH un cuadro resumen de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores para su abono en nómina. Y en este Departamento hacían las nóminas reflejando como horas extras las que no excedían de 80 y a partir de dicha cifra se reflejaban en nómina como 'abono varios' y no cotizaban como horas extras. Este proceder es anterior al año 2003, datado al menos desde los años 93, 95.

Desde el Departamento de Administración de Personal de RRHH se remitían mensualmente al Departamento de Control Presupuestario la relación de horas extras abonadas como 'abonos varios'.

Desde el año 2011 constaban acreditadas las siguientes horas extraordinarias, que excedían de las 80 anuales y que eran abonadas en nómina como 'abonos varios'.

Año 2011: 133,79

Año 2012: 91,44

Año 2013: 399,80

Año 2014: 1.188,28

Año 2015: 2.674,53.

CUARTO.- En fecha 7-8-15 D. Rosendo , Delegado de Prevención en EMT por CGT presentó escrito dirigido al actor -como Director Gerente- denunciando Ja realización de horas extras por encima del límite anual de las 80 horas y la realización de horas extras nocturnas, supliendo la falta de plantilla, así como la práctica de disfrazar las horas extras abonándolas por conceptos diferentes, tales gratificaciones ·varias, conceptos que permiten a la empresa, dice el escrito, la realización de horas extras en número superior al legalmente establecido y además a un abaratamiento.de la hora extra al tratarse de conceptos que no cotizan como las horas extraordinarias. Por lo expuesto solicitaba el fin de dichas prácticas y la reconversión de ese número escandaloso de horas extras en nuevos puestos de trabajo en EMT. Lo mismo le dijo verbalmente al Jefe de Taller D. Teodoro .

En fecha 21-8-15 D. Rosendo , presentó denuncia en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia por los mismos hechos.

En fecha 27-10-15 el nuevo Director Gerente de EMT D. Gustavo , remitió al actor un correo electrónico diciéndole que con la intención de convocar· un Comité de Dirección con presencia de todos los directivos de Departamento, le remitiera antes del 30-10-15 una lista de asuntos conflictivos, de próxima solución o que previera que tendrían un efecto singular sobre la actividad de su departamento.

El actor solicitó del Director del Área Técnica D. Secundino , información sobre su departamento, y éste no le habló del tema de las horas extras, pero sí de la urgencia de convocar una bolsa de oficiales y de la renovación de la flota de autobuses.

El actor contestó al requerimiento del nuevo Gerente mediante correo electrónico de 28-10-15, que obrando en el doc. 49 de la demandada se da por reproducido. En el mismo no se hace mención del escrito presentado el día 7-8-15 por D. Rosendo , pero sí se incluye el tema de la creación de una bolsa de Oficiales 2ª del Área Técnica, al estar agotada la última.

QUINTO.- Tras la denuncia de CGT la Inspección de Trabajo inició actuaciones previas de comprobación mediante la remisión de correo electrónico a la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE VALENCA S.A.U. en fecha 4/12/15 para comparecencia, que tuvo lugar en fecha 18/12/15, a la que comparecieron el Director Gerente, el demandante como Director de Recursos Humanos, Dña. Ángela 'del departamento de Recursos Humanos', el Director del Área Técnica y el responsable de Relaciones Laborales, con aportación de documentación adicional el 21/12/15, nueva comparecencia el 27/01/16, y aportación de más documentación el 15/02/16, el 01/03/16 y el 17/05/16.

Tras la reunión con la Inspección el 18-12-15, el actor y la coordinadora de RRHH en fecha 21-12-15 trataron la regularización de las horas extras en nómina, a partir del mes de diciembre.

En fecha 19/05/16 se levantó Acta de Infracción, Nº NUM001 , frente a la EMT en materia de relaciones laborales, por la comisión de tres infracciones administrativas graves: realización de horas extraordinarias superando el límite de 80 anuales (extremo acreditado en relación con 108 trabajadores); realización de horas extraordinarias por parte de trabajadores nocturnos (extremo acreditado en relación con 14 trabajadores); incumplimiento del mínimo de 12 horas de descanso entre jornadas (extremo comprobado en relación con 25 trabajadores), proponiendo una sanción de 9.000 euros.

También se dictó Acta de Infracción, Nº NUM002 , en materia de Seguridad social, por la comisión de una infracción grave, consistente en retribuir parte de las horas extraordinarias realizadas por algunos trabajadores como 'abonos varios' en las hojas de salarios, no efectuando la cotización por el importe debido (extremo comprobado en relación con 11 trabajadores de la empresa).

Como consecuencia del Acta de Infracción Nº NUM001 , en fecha 28/10/16 se dictó resolución acordando imponer a la mercantil EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE VALENCIA S.A.U. la sanción de 1.878 euros por la comisión de tres infracciones administrativas graves en materia de relaciones laborales (626 euros por cada una de ellas).

SEXTO.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

SÉPTIMO.- El día 29-1-16 el actor presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, en materia de despido, celebrándose el acto conciliatorio el día 19-02-16, terminado sin avenencia.

OCTAVO.- El mismo día 15-1-16 la empresa demandada notificó a la trabajadora Dña. Ángela , Jefe de Sección, Nivel 3, desempeñando funciones de coordinadora de RRHH, su despido disciplinario en base a los mismos motivos. Impugnado el despido y turnada la demanda al Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia(auto 181/16) en fecha 25-1-17 se dictó sentencia firme, que declaró la improcedencia del despido de la citada trabajadora, que obrando en autos se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/11, de 10 de octubre), los hechos dados por probados han de ser justificados en cuanto a la valoración de la prueba efectuada. A tal efecto, ha de decirse que el hecho primero es conforme entre las partes; el hecho segundo resulta de la carta de despido aportada por ambas partes; el hecho tercero, de la valoración conjunta de los docs. 4, 5, 6 de la parte actora, en relación con la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia de fecha 25-1-17 , también aportada por la parte actora, y prueba testifical practicada a instancia de ambas partes, en las personas de D. Rosendo , Oficial 1ª de Talles y delegado de Prevención por CGT, por parte de la empresa, y de D. Secundino , Director del Área Técnica de EMT actualmente jubilado desde marzo de 2017, Dña. Natividad , Responsable de Administración de Personal en el Departamento de RRHH de EMT hasta octubre de 2012, y D. Celso , Conductor de EMT, y miembro del Comité de Empresas desde el 1995 hasta 2012, por parte de la parte adora; El hecho probado cuarto de los doc. 47 a 49 de la empresa y doc. 3 de la parte actora, en relación con la declaración testifical de D. Rosendo y de D. Secundino ; el hecho quinto, de los doc. 50 y 51 de la empresa, doc. 7, 8 y 9 de la parte actora, y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia remitidas por la misma al Juzgado, con entrada en el mismo el día 19-5- 16, obrantes en los folios 38 a 100, del TI; el hecho sexto, es incontrovertido; El hecho séptimo del certificado del Letrado conciliador del SMAC acompañado a la demanda; y, el octavo, de la citada sentencia del Juzgado de lo Social n° 6 de Valencia.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de autos, la parte actora impugna su despido disciplinario de fecha de efectos de 15-1-16, solicitando su declaración de improcedencia, y el reconocimiento a favor del actor del derecho de opción de conformidad con el art. 50 del Convenio Colectivo . Y ello, alegando que los hechos son inciertos, que es falso que el Sr. Demetrio no informara al nuevo Gerente de todas las cuestiones relevantes; que siempre ha observado los principios de probidad, lealtad y confianza para con la empresa, y que la genérica redacción de los hechos le causa indefensión, no estando la conducta imputada debidamente tipificada.

En la vista del juicio se ratificó en su demanda y añadió, en síntesis, que no es cierto que la decisión de la realización de las horas extras y de su forma de abono fuera del actor ya que se venía haciendo desde hace más de 40 años, no siendo, además, el Área de Recursos Humanos la que decide la realización o no de horas extraordinarias. Que se han venido haciendo horas extras en todas las Áreas de la empresa, no solo en el Área Técnica, que se han abonado con distintos nombres, y no como horas extras.

La parte demandada se ratificó en su decisión extintiva manteniendo la certeza y gravedad de los hechos contenidos en la carta de despido.

TERCERO- En la carta de despido se imputa al actor, en síntesis, que 'Todas las decisiones relativas a la superación del máximo legal de horas extraordinarias, ocultación de la verdadera naturaleza de las retribuciones con la utilización del concepto 'abonos varios' en las nóminas e incorrecta cotización a la Seguridad Social han sido adoptadas por usted, habiendo omitido la existencia de esta situación en su correo remitido al actual Director Gerente el 28 de octubre de 2015 en respuesta a la solicitud de una lista de asuntos que pudieran tener un efecto singular sobre la actividad del departamento que dirigía'.

Dichas conductas las sanciona la empresa con el despido por entender que constituye una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño de su trabajo tipificada en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , que se califica como falta muy grave a tenor de lo establecido en los apartados 2.9 y 2.11 del artículo 156 del Laudo de Obligado cumplimiento dictado por la Inspección Provincial de Trabajo de Valencia de 31 de mayo de 1985 por el que se fija el régimen de faltas y sanciones aplicable a la empresa, donde se tipifican el incumplimiento imputable a los Jefes de la legislación Laboral con el objeto de obtener un mayor rendimiento de los trabajadores y el incumplimiento de su deber por parte de los jefes.

El Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, establece que '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se consideran incumplimientos contractuales: d) la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. El Art. 156 del Laudo de Obligado Cumplimiento dictado por la Inspección Provincial de Trabajo en fecha 31/05/85 establece que se considerarán faltas muy graves '2.9 El incumplimiento imputable a los Jefes, de la legislación laboral con el objeto de obtener un mayor rendimiento de los trabajadores', '2.11 El incumplimiento de su deber, por parte de los Jefes y Superiores, así como el del personal médico'. Tal y como se ha señalado, los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el Art. 54.2 E.T . exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad, según dispone el núm. 1 de dicho precepto, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( SSTS de 16 octubre 1987 , 16 y 21 marzo 1988 y 20 febrero 1991 , entre otras muchas).

Por transgresión de la buena fe contractual se ha venido entendiendo doctrinal y jurisprudencialmente la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2° ET ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ). Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de la facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplías contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, entre otros la apropiación de materiales o dinero de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990 ), no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

En primer lugar, hay que descartar que le tenor literal de la carta de despido sea genérico y ocasione indefensión al actor, pues están claras las conductas que se le imputan y además el mismo fue parte en las reuniones habidas con la Inspección de Trabajo.

Sentado lo anterior, de la valoración conjunta de la prueba practicada ha quedado acreditado, tal y como ha quedado reflejado en el hecho probado tercero de esta resolución, que durante el periodo en que el actor ha sido Director de RRHH y también, Gerente y Director de RRHH, se ha superado en la empresa el límite de horas extras anuales previsto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y que además el exceso del límite legal no se ha cotizado como horas extras sino como salario ordinario.

Ahora bien, también ha quedado acreditado que ambas cosas, esto es, el exceso de h. extras sobre el límite legal y la defectuosa cotización, se venían haciendo desde hace muchos años, antes incluso de que el actor ingresara en la empresa, según manifestó con seguridad Dña. Natividad , Responsable de Administración de Personal en el Departamento de RRHH de EMT, así como que, durante el periodo en que estuvo el actor solo como Director de RRHH, la empresa conocía tales hechos, pues desde el Departamento de RRHH se remitía al Departamento de Control Presupuestario, mensualmente las horas extras realizadas y abonadas como 'abonos varios'. Además no era el actor el que tomaba la decisión de realización de dichas horas extras, pues como manifestó el testigo, D. Secundino , Director del Área Técnica de EMT actualmente jubilado desde marzo de 2017, la decisión sobre la realización de horas extras partía del Jefe de Equipo, con el Encargado, después con el Responsable de Taller, luego pasaba al Director de Área Técnica y de éste a RRHH.

En consecuencia, tampoco cabe admitir que existiese un 'ocultamiento' deliberado al nuevo Gerente que se imputa al actor en la carta de despido, en cuanto a que no mencionó en el informe que remitió al nuevo Gerente en fecha 28-10-15, la existencia de dicho exceso de horas extras y de su no cotización como tales, ni del escrito de Delegado de CGT D. Rosendo , de fecha 7-8-15, pues la realización de dichas horas y su abono como 'abonos varios' no era una práctica que se llevase a escondidas, sino que la conocían, directamente, al menos, todos los trabajadores de taller que las hacían, pues las venían cobrando así, según manifestó el testigo ya citado, así como el Departamento de RRHH, y el de Control Presupuestario, lo que evidentemente conlleva el conocimiento de la empresa. Además en dicha fecha -octubre de 2015- no consta que el actor tuviera conocimiento de la denuncia interpuesta por D. Rosendo a la Inspección de Trabajo en fecha 21-10-15, no siendo sino hasta diciembre de 2015 cuando consta que la Inspección Sr. puso en contacto con la EMT para la investigación de dicha denuncia.

Como razona la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia de fecha 25-1-17 , que ha declarado improcedente el despido de Dña. Ángela , Jefe de Sección, Nivel 3, desempeñando funciones de coordinadora de RRHH: 'Sobre la tolerancia empresarial previa al despido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de fecha 20/01/87 , al señalar que 'El inalterado relato de hechos probados revela con total evidencia la singular circunstancia de que la empresa demandada nunca concedió a las faltas de asistencia y puntualidad de sus trabajadores más trascendencia que la de originar una vez comprobadas- el descuento del salario correspondiente al tiempo no trabajado, situación conocida y aceptada por las dos partes de la relación laboral, que supone un régimen de tolerancia por parte de la empleadora que ésta no puede dejar de aplicar sorpresivamente sin que ello equivalga a un ejercicio abusivo de sus facultades; y que, en todo caso incide en la conducta del obrero demandante para degradar la gravedad y culpabilidad de sus actos, como con acierto lo aprecia el Magistrado de instancia'. En idéntico sentido, señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social de 17 mayo 2012 (EDJ 2012/191215) que 'si existía una cierta tolerancia de los mandos superiores de la trabajadora en relación con este tipo de conductas -pese a la formal prohibición de las normas de régimen interior que rigen en la empresa-, ello inhabilita a la empresa para adoptar sorpresivamente una medida de tanta gravedad como es el despido. Es decir, no se discuten las facultades empresariales para hacer cumplir con todo rigor unas disposiciones internas que pueden estar justificadas, sino que lo que se niega es que se pueda sorprender la confianza de la trabajadora sancionando con la máxima severidad una conducta que, al menos en cierto modo, había venido siendo tolerada hasta ese momento. El principio de buena fe que rige las relaciones laborales no es unidireccional -del trabajador para con la empresa-, sino bidireccional como así se establece en el artículo 20.2 in fine del E.T . cuando señala que 'En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe'. Y esta buena fe se quebranta, no cuando se decide poner fin a una práctica hasta entonces admitida, sino cuando sin previo aviso se sanciona tal conducta con la más grave de las sanciones que prevé el ordenamiento laboral'.

La citada sentencia declara la improcedencia del despido de la citada trabajadora al llegar a la misma conclusión que esta Juzgadora, pues concluye que de la prueba practicada ha resultado acreditado que a lo largo de los años, la forma de proceder habitual en la empresa demandada, en relación con la realización de las horas extraordinarias, ha sido la remisión semanal, desde el Área Técnica al Área de Recursos Humanos, de un listado con los trabajadores y de horas realizadas, que la plantilla de la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE VALENCIA S.A.U. ha venido realizando, al menos desde 2011, horas extraordinarias; que les han sido abonadas como tales y como 'abonos varios', deduciendo de dichas circunstancias la existencia de una tolerancia de la empresa con las horas que se realizaban y con la forma de abono de las mismas.

En el presente caso, ya se ha dicho que ha quedado suficientemente acreditado que dicho proceder data de antes del ingreso del actor en la empresa.

Por todo lo expuesto, ni se aprecia en la conducta del actor una deslealtad o abuso de confianza para con la empresa, ni, dada la tolerancia de la misma, puede fundar el despido en los preceptos del Laudo Arbitral que cita en la comunicación de cese.

En consecuencia, el despido del Sr, Demetrio ha de ser calificado como improcedente de conformidad con el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las consecuencias prevenidas en los artículos 110.1 de la Ley Reguladora y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , disponiendo este último que: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización, equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuarse la opción, se entenderá que lo Hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.5 (...)'.

En el presente caso, dado que consta en el artículo 50 del Convenio Colectivo de EMT que la opción entre la indemnización o la readmisión corresponde al trabajador de la categoría profesional del actor -hecho no discutido-, y la parte actora, de conformidad con el artículo 110.1.a) de la LRJS , ha anticipado su opción por la readmisión con abono de los salarios de tramitación, procede recogerlo así en el Fallo de la sentencia.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por D. Demetrio contra la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES de VALENCIA, S.A.U. debo declarar y declaro improcedente el despido del actor de fecha 15-1-16, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones vigentes antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación en importe diario de 258'77 euros/día (7.871'01 euros/mes x 12 meses: 365 días), con descuento del salario que haya podido percibir en otro empleo por cuenta propia o ajena y de las prestaciones de desempleo que haya percibido desde el despido.

Notifíquese la presente sentencia al SPEE a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes con advertencia de que la resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de suplicación para ante LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, que deberá anunciarse dentro de los CINCO DÍAS siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su Abogado o Graduado Social o representante, al hacerle la notificación de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social. Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del Letrado o Graduado Social que ha de interponerlo y que el recurrente que no gozare de beneficio de justicia gratuita, y hubiese sido condenado al pago de cantidad, presente en la Secretaría, del Juzgado de lo Social, también al hacer el anuncio, el documento que acredite haber consignado en cualquier oficina de SANTANDER, en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' número 4474 0000 65 0355 16 abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

De hacer la consignación en metálico, el recurrente podrá utilizar el 'Resguardo de ingreso' en el mencionado Banco o en la Secretaría de este Juzgado de lo Social.

Igualmente y 'al tiempo de interponer el recurso', el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá hacer entrega en la Secretaría de este Juzgado, de resguardo, independiente o distinto del anterior, acreditativo del depósito de 300 €, que de precisarlo, tiene a su disposición en los sitios indicados.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Iltma. Magistrada Juez que la dictó, uniéndose un ejemplar al libro de sentencias de este Juzgado, de lo cual doy fe.