Sentencia SOCIAL Nº 279/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 107/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00279/2020
NIG: 07040 44 4 2017 0003686
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000107 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000882 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PALMA
DE MALLORCA
Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/s: Teofilo , TRANSUNION MALLORCA SL, TGSS
Abogado/a: MANUEL SANCHEZ RUBIO, VICTOR MANUEL ALONSO MANZANARES, LETRADO DE LA
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma de Mallorca, a 10 de septiembre de 2020 .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 107/2020, formalizado por el Instituto Nacional de la Seguridad
Social, contra la sentencia n.º x de fecha x, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Palma de Mallorca,
en sus autos demanda n.º 882/17, seguidos a instancia de D. Teofilo , representado por el letrado D. Manuel
Sánchez Rubio frente a la entidad Transunión Mallorca SL, representada por el letrado D. Víctor Manuel Alonso
Manzanares, la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Jubilación, siendo magistrado-ponente
el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- El demandante D. Teofilo con NIF NUM000 en fecha 19 de junio de 2017 solicito el reconocimiento de una pensión de jubilación parcial.

Segundo.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa TRANSUNIÓN MALLORCA, S.L. con categoría profesional de Conductor, como trabajador fijo discontinuo con llamamiento en fechas inciertas, con antigüedad de enero de 2003, bajo la modalidad contractual de fijo discont inuo, a jornada completa, con llamamientos en fechas inciertas hasta el momento de la solicitud de la jubilación parcial.

Tercero.- En fecha 3 de junio de 2017 suscribío un contrato de trabajo a tiempo parcial, con motivo de la solicitud de una pensión de jubilación parcial, reduciendo mi jornada de trabajo y salario en un 75%, dentro de los límites establecidos por la norma, suscribiéndose simultáneamente un contrato de relevo por la empresa con D. Jesús Carlos , con la categoría profesional de conductor y con una jornada del 75%.

Cuarto.- Mediante resolución de 28 de junio de 2017 el INSS acordó denegar la prestación solicitada por los siguientes motivos: '1.- En la fecha del hecho causante 02-06-2017, acredita un periodo de antigüedad en la empresa/grupo de empresas, con CCC NUM001 , inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de O días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2190 días exigido legalmente para acceder a la jubilación parcial, de acuerdo con el artículo 166.2.6) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por RDL 1/1994, de 20 de junio.

2.- El apartado segundo del art. 215 de la LGSS establece que uno de los requisitos exigidos para acceder a la jubilación parcial por parte de los trabajadores con edad inferior a la ordinaria de jubilación es que se trate de trabajadores cuya jornada laboral sea a tiempo completo. Consecuentemente, los trabajadores con jornada a tiempo parcial, incluidos los fijos discontinuos y fijos periódicos, no pueden acceder a la jubilación parcial.

Desde 26-01-03, usted está vinculado a la empresa Transunion Mallorca S.L. mediante un contrato de trabajo en la modalidad de fijos discontinuos, por lo que su jornada de trabajo es a tiempo parcial, en cómputo anual'.

Quinto.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1819,72 euros con efectos desde el 28 de junio de 2017.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Teofilo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, debo declarar y declaro el derecho del demandante a la jubilación parcial, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la prestación correspondiente desde la fecha de su solicitud. Todo ello con absolución de TRANSUNIÓN MALLORCA, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue impugnado por la representación de Transunión Mallorca SL y de D.

Teofilo .

Fundamentos

UNICO. La representación procesal de INSS interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 c) LRJS.

La representación de la parte recurrente considera infringidos por interpretación errónea, los artículos 215.2 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y el art. 166.2 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (aplicable por la D.T. 4ª, 5º párrafo de la LGSS de 2015).

Reitera que como se indica en la desestimación de la reclamación previa, los trabajadores con jornada a tiempo parcial, incluidos los fijos discontinuos y los fijos periódicos, no pueden acceder a la jubilación parcial. Incide en que el trabajador prestó servicios para la empresa mediante contratos en modalidad de fijo discontinuo, que tiene el carácter de contrato a tiempo parcial, ya que no presta servicios todos los días del año. Añadiendo que el art. 215.2 de la LGSS establece que, siempre con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando cumplan una serie de requisitos.

Frente a ello se alza la representación del trabajador y de la entidad, que sin perjuicio de ello reitera la entidad debe ser absuelta.

La cuestión objeto de censura jurídica radica la interpretación del apartado segundo del artículo 215 Lgss.

Si bien, con carácter previo se ha de precisar que los hechos probados se mantienen inalterados, dado que respecto los mismos no se ha solicitado su modificación por la parte recurrente, destacando que i) el trabajador venía prestando sus prestando servicios para la empresa Transunion Mallorca S.L., como trabajador fijo discontinuo con llamamiento en fechas inciertas, con antigüedad de enero de 2003, bajo la modalidad contractual de fijo discontinuo, a jornada completa, con llamamientos en fechas inciertas hasta el momento de la solicitud de la jubilación parcial, y ii) que el 3 de junio de 2017 suscribió un contrato de trabajo a tiempo parcial, con motivo de la solicitud de una pensión de jubilación parcial, reduciendo su jornada de trabajo y salario en un 75%, dentro de los límites establecidos por la norma, suscribiéndose simultáneamente un contrato de relevo por la empresa con otro trabajador con la misma categoría profesional de conductor y con una jornada del 75%.

Como manifiesta la sentencia de instancia, esta cuestión jurídica ha sido analizada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en Sentencia de fecha 12 de abril de 2017, no concurriendo motivo ni causa alguna para alterar tal doctrina, que si bien referida a la normativa anterior, reiterando lo resuelto en anteriores resoluciones, establece por lo que aquí interesa: ' ... Es cierto que esta sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 (RCUD 1872/2010 ), que cita la parte recurrente , denegó el derecho a la pensión de jubilación parcial en el caso resuelto en la sentencia de 21 de noviembre de 2011 ( RSU 570/2011 ) e incluso en la sentencia de 13 de junio de 2011 ( RSU 89/2011 ) resolvimos en igual sentido en un supuesto en que, como aquí, se trataba de un trabajador fijo discontinuo cuya contratación no se repetía en fechas ciertas.

Sin embargo, una reconsideración de la cuestión nos llevó a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial mencionada es aplicable solamente a los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas, supuesto expresamente contemplado en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo y no a los trabajadores fijos discontinuos cuya actividad está sometida al llamamiento y a la necesidad de mano de obra estacional y cíclica de la empresa y que, por tanto, no se repite en fechas ciertas. Y en tal sentido resolvimos en la sentencia de 31 de diciembre de 2012 (RSU 83/2012 ), que se cita en la sentencia recurrida.

Como dijimos en tal sentencia, la razón de esta decisión es la de que el contrato fijo discontinuo no es propiamente un contrato a tiempo parcial, sin perjuicio de que a aquéllos que se repiten en fechas ciertas se les aplique la regulación del contrato a tiempo parcial ( art. 15.8 ET ) y, por tanto, los que no se repiten en fechas ciertas ni son contratos a tiempo parcial, ni siquiera se les aplica la normativa que regula estos contratos.

La figura del contrato fijo discontinuo, dada su peculiaridad, ha sido objeto de diversas modificaciones.

Inicialmente fue regulada en el art. 15.6 ET y en su desarrollo reglamentario mediante el RD 2104/1984 de 21 de noviembre como modalidad contractual autónoma cuya finalidad era atender la actividad empresarial que, aunque permanente, se produce de manera estacional y cíclica, tan común entre las empresas ligadas al sector turístico en las Islas Baleares...

(.....) En consecuencia, siendo el demandante un trabajador fijo discontinuo a jornada completa, cuya actividad no se repite en fechas ciertas, no puede ser excluido de la aplicación del art. 166.2 LGSS por la duración de su jornada, al reunir el demandante el requisito de ser un trabajador a jornada completa.

La segunda objeción del INSS se refiere al hecho de que el demandante no reúne la antigüedad requerida en el art. 166.2.b) LGSS en relación con la Disp. Trans . Décimoséptima del mismo texto legal , considerando además que los años de antigüedad deben ser consecutivos y sin interrupción.

Como también dijimos en la mencionada sentencia, no hay base legal que permita aceptar tal interpretación de la norma, que por su carácter restrictivo es contraria al principio interpretativo 'pro beneficiario'. La norma establece que la antigüedad debe ser inmediatamente anterior, pero no que debe ser ininterrumpida o consecutiva. Con tal interpretación se conseguiría excluir de la jubilación parcial a los trabajadores fijos discontinuos a jornada completa y la norma se refiere a trabajadores a jornada completa sin distinguir entre fijos de actividad continuada y fijos discontinuos'.

A tenor de la resolución indica y doctrina de esta Sala de lo Social del TSJ, compartiendo el razonamiento de la juzgadora a quo, la mención que se contiene en el apartado 2 del artículo 215 a los 'trabajadores a tiempo completo' no puede ser interpretada de modo que queden excluidos -como no lo hacía la normativa precedente- los trabajadores fijos discontinuos cuyos llamamientos son en fecha incierta, pues, tras sucesivas reformas legislativas que han afectado a esta modalidad contractual, el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, al establecer que 'a los supuestos de trabajos fijos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido' está excluyendo de dicha regulación al colectivo de fijos discontinuos de fechas inciertas, que debe ser considerado por tanto, a todos los efectos, como un trabajador a tiempo completo, con la particularidad de que la ejecución de su contrato se produce en determinados periodos cíclicos, permaneciendo el resto del tiempo interrumpido.

En tal sentido, el contrato fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas no es por definición un contrato a tiempo parcial y si no se pacta una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, por tanto, fijo discontinuo, debemos concluir que se trata de un contrato a tiempo completo, a diferencia de los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas a los que sí se aplica la normativa reguladora del contrato a tiempo parcial y son a los que se refiere el artículo 12.3 E.T.

En consecuencia, como establece la juzgadora a quo, siendo el demandante un trabajador fijo discontinuo a jornada completa, cuya actividad no se repite en fechas ciertas, no puede ser excluido de la aplicación del art.

215.2 LGSS por la duración de su jornada, al reunir el demandante el requisito de ser un trabajador a jornada completa', razones que determinan la integra estimación de la demanda, con estimación de la excepción de 'falta de legitimación pasiva ' aducida por la empresa codemandada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia nº 507/18, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 el 10 de octubre de 2018, en los autos 882/17, y en su consecuencia confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0107-20 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92- 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0107-20.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.