Sentencia SOCIAL Nº 2790/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2989/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 2989/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 002989/2019
Ilmas. Sras. :
Dª Teresa P. Blanco Pertegaz, presidente Dª Mª Isabel Saiz Areses
Dª Carmen López Carbonell
En Valencia, a catorce de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002790/2020
En el Recurso de Suplicación 002989/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-7-19, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000490/2018, seguidos sobre REVISIÓN GRADO,
a instancia de Dª Miriam , asistida del Letrado D. Frank Van De Velde, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Miriam , ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./
Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda rectora de autos promovida por Dª Miriam ,frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de PRESTACIONES DE INCAPACIDAD PERMANENTE, debo absolver y absuelvo libremente al nombrado organismo demandado de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la citada demanda, habiendo lugar, por ende, a confirmar la resolución administrativa con fecha de registro general de salida de 28 de marzo de 2.018.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Miriam , titular del N.I.F. número NUM000 , nacida el NUM001 de 1.959, se halla afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , incluido en el Régimen General, teniendo el período de carencia necesario y siendo su profesión habitual la de Camarera de pisos -documento número 11 de los aportados por la parte demandante y expediente administrativo-.

SEGUNDO.- Tras examinar a la demandante, la Unidad Medica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S)de Alicante, emitió informe de valoración médica, datado el 9 de mayo de 2.017 -expediente administrativo-. En el citado informe se hace constar, entre otras cosas, lo siguiente: 'DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS HD DE BASE AMPLIA L5-S1 QUE CONTACTA CON RAIZ S1 IZQDA Y L5 DRCHA.TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMOEL 3.2.17 SE REALIZA ARTRODESIS L5- S1.EVOLUCIONFAVORABLEPOSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORASCONVALECIENTE DE ARTRODESISLIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES DOLR Y LIMITACIÓN FUNCIONAL LUMBAR.

CONCLUSIONES SOLICITUD DE IP DE MUJER DE 57 AÑOS, CAMARERA DE PISOS, DX DE HD LUMBAR L5- S1. ARTRODESIS EN FEB-17. ACTUALMENTE SE ENCUENTRA EN PROCESO DE RECUPERACIÓN Y TIENE REV COT EN OCT-17.'.

TERCERO.- Tras examinar a la demandante, la Unidad Medica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S)de Alicante, emitió informe de valoración médica, datado el 10 de agosto de 2.017 -expediente administrativo-. En el citado informe se hace constar, entre otras cosas, lo siguiente: 'DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS HERNIA DISCAL L5-S1 INTERVENIDA EN FEBRERO-17 CON ARTRODESIS L5-S1.TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMONOLOTIL O ZALDIAR A DEMANDA.LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES ARTRODESIS L5-S1. LUMBAGIA RESIDUAL. LIMITACION DE MOVILIDAD RAQUIS LUMBAR.CONCLUSIONES ESTA PENDIENTE DE REVISION EN OCTUBRE, HA DESAPARECIDO LA CITALGIA PERO PERSISTE DOLOR LUMBAR Y LIMITACION FUNCIONAL. LIMITADA EN MANEJO DE PESO Y CARGAS Y EN LAS POSTURAS DE FLEXION LUMBAR FORZADA.'.

CUARTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(I.N.S.S)de Alicante, emitió dictamen propuesta datado el 18 de agosto de 2.018, de calificación de la trabajadora demandante como incapacitada permanente 'en grado de TOTAL', adicionándose 'Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1-1- 2018'-expediente administrativo-.

QUINTO.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Alicante, en virtud de resolución con fecha de registro general de salida de 29 de agosto de 2.017, y datada el 28 de agosto de 2.017, reconoció al actor afecta de invalidez permanente total para la profesión habitual, por contingencias comunes, aprobando la correspondiente prestación económica, con efectos económicos de 25 de agosto de 2.017, porcentaje del 75%, y base reguladora de 455,06 euros -expediente administrativo y ausencia de controversia-.

SEXTO.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.)tramitó, de oficio, expediente administrativo de revisión de grado, en el que la Unidad Medica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S)de Alicante, dictó informe médico, datado el 9 de enero de 2.018, en el cual aparece, en síntesis, lo que sigue -expediente administrativo-: '3.1. Diagnóstico principal 722.10 - DESPLAZAMIENTO DISCO INTERVERTEBRAL LUMBAR SIN MIOLOPATIADiagnóstico HERNIA DISCAL L5S1 OPERADA EN FEBRERO-17 CON ARTRODESIS L5S1.' '3.5, Limitaciobes orgánicas y/o funcionales QUEJAS ÁLGICAS, ALTAS EN ESPECIALIZADA QUE CONSIDERA ASINTOMATICA Y CON RX 'OK', MOVILIDAD LUMBAR, PROVOCA DOLOR AL FORZAR ÚLTIMOS GRADOS DE FLEXIÓN Y DE EXTENSIÓN. LASSEGUE Y BRAGARD NEGATIVOS. REFLEJOS OSTEOTENDINOSOS SIMÉTRICOS. 3.6. Evaluación clínico-laboral SE CONSIDERAN DX Y LIMITACIONES DESCRITAS'.SÉPTIMO.- Previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19 de enero de 2.018 de revisión de grado en en sentido de declarar a la actora no afecta de incapacidad permamente en grado alguno, pudiendo reintegrarse a la vida laboral activa, por la Dirección Provincial de Alicante del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL fue dictadaresolución de fecha de registro general de salida de 28 de marzo de 2.018, mediante la que se declaró a tal demandante no afecta de incapacidad permamente en grado alguno, 'al apreciar una mejoría respecto de las dolencias padecidas' por tal actora, señalando que a partir de 1 de abril de 2.018 dejaría de percibir la pensión de incapacidad permanente total que se le había reconocido inicialmente, así como que se le abona el finiquito de paga extra correspondiente, por importe de 295,85 euros -documento número 3 de losaportados por la parte demandante, expediente administrativo y ausencia de controversia-. OCTAVO.-Tras la cirugía, la clínica neurológica ha desaparecido, mas persiste una lumbalgia crónica y la movilidad lumbar le provoca a la actora dolor al forzar últimos grados de flexión y de extensión, no tiene radiculopatía y no tiene inestabilidad -documentos número 8 a 10 de los aportados por la parte demandante y expediente administrativo-.NOVENO.- La demandante no acredita la carencia necesaria para tener derecho a una incapacidad permanente parcial por contingencias comunes, enfermedad común, teniendo 1.138 días de cotización (de los que 679 días se corresponden con días de cotización real, 347 días se corresponden con días asimilados por incapacidad temporal, y 112 días se corresponden con pagas extras) - expediente administrativo-. DÉCIMO.- La base reguladora de la prestación económica referente a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por contingencias comunes, enfermedad común es de455,06euros mensuales, la fecha de efectos la de 1 de abril de 2.018, y el porcentaje es el de 75%; y la base reguladora de la prestación económica relativa a la prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual por contingencias comunes, enfermedad común es de1.027,50euros mensuales -expediente administrativo y ausencia de controversia-. DÉCIMO
PRIMERO.- Laactora formuló reclamación previa, la cual fue desestimada, en virtud de resolución dictada por la Dirección Provincial de Alicante del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL confecha de registro general de salida de 9 de abril de 2.018 -documento número 1 de los aportados por la parte demandante y expediente administrativo-.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Miriam . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarera de pisos y subsidiariamente de la situación de incapacidad permanente parcial para la indicada profesión, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, a través de dos motivos que se fundamentan, respectivamente, en los apartados b y c del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y que no ha sido impugnado de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En el primer motivo se solicita la modificación del hecho probado octavo en el que se refleja la situación de la actora tras la cirugía y a fin de que se reflejen las recomendaciones del cirujano que intervino a la demandante, figurando el informe del mismo junto con el informe de alta y los informes se consulta, en los folios 31 a 38 que son los que ha tenido en cuenta la Magistrada de instancia para la redacción del hecho controvertido, del que omite las limitaciones que aprecia el cirujano que practicó a la actora la artrodesis sin ofrecer razonamiento alguno al respecto.

La redacción solicitada tiene el siguiente tenor: 'Tras la cirugía, la clínica neurológica ha desaparecido desde el 06-03.2017, más persiste una lumbalgia crónica por la que el cirujano que la intervino recomienda que la demandante no debe cargar pesos, ni permanecer períodos prolongados de pie o sentada ni debe realizar flexo-extensión de columna lumbar. La movilidad lumbar provoca a la actora dolor al forzar últimos grados de flexión y extensión.' La nueva redacción que se desprende de los documentos referidos y, en especial, del informe del cirujano que intervino a la actora ha de ser acogida al determinar las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la patología que sufre la demandante en la fecha en que es revisada por la Entidad Gestora, sin que se llegue a comprender por qué la Magistrada de instancia no las considera verosímiles habida cuenta que persiste la lumbalgia crónica de la actora y la limitación de la misma para los últimos grados de flexión y extensión.



SEGUNDO.- En el motivo destinado a la censura jurídica se denuncia la infracción de los artículos 193, 194 y siguientes y concordantes, y 200 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la jurisprudencia que los ha venido interpretando.

Afirma la defensa de la recurrente que no ha existido mejoría alguna desde la fecha en que a la actora se le reconoce por la Entidad Gestora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y la fecha en que es revisada de oficio y se le declara no afecta de incapacidad permanente en grado alguno ya que la ausencia de clínica neurológica ya se constataba en la fecha en que se le reconoció la incapacidad permanente total, por cuanto que en dicha fecha ya había sido intervenida, persistiendo las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su patología lumbar y que están contraindicadas para el ejercicio de su profesión habitual de camarera de pisos que exige carga de pesos, adopción de posturas forzadas a nivel de raquis lumbar, así como la realización de constantes flexo extensiones lumbares, haciendo mención a que en la guía de valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social se refleja que las limpiadoras de hotel tienen unos requerimientos de 3 sobre 4 para la carga biomecánica de la columna dorsolumbar que es precisamente donde tiene la demandante sus dolencias.

De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de la incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.' De modo que para resolver la cuestión controvertida se habrá de atender a la patología y limitaciones orgánicas y funcionales que, derivadas de la mismas, presentaba la actora cuando se le reconoció en vía administrativa la situación de incapacidad permanente y las que presenta en el momento en que se procedió a revisarla de oficio la Entidad Gestora, la cual dejó sin efecto la situación de incapacidad permanente que tenía reconocida.

Dicha comparación se tendrá que hacer a partir del relato fáctico de la sentencia de instancia con la modificación que ha sido acogida.

Según se desprende del indicado relato a la actora que nació en el año 1959 se le reconoció por Resolución de 28 de agosto de 2017 en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, tras examinar a la demandante, la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S) de Alicante que emitió informe de valoración médica, datado el 10 de agosto de 2.017 en el que se hace constar: 'DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS HERNIA DISCAL L5-S1 INTERVENIDA EN FEBRERO-17 CON ARTRODESIS L5-S1. TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO NOLOTIL O ZALDIAR A DEMANDA. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES ARTRODESIS L5-S1. LUMBALGIA RESIDUAL. LIMITACION DE MOVILIDAD RAQUIS LUMBAR.

CONCLUSIONES ESTA PENDIENTE DE REVISION EN OCTUBRE, HA DESAPARECIDO LA CITALGIA PERO PERSISTE DOLOR LUMBAR Y LIMITACION FUNCIONAL. LIMITADA EN MANEJO DE PESO Y CARGAS Y EN LAS POSTURAS DE FLEXION LUMBAR FORZADA.'.

Revisada de oficio por la Entidad Gestora, se dicta Resolución de fecha de registro general de salida de 28 de marzo de 2018 en que se declara a la actora no afecta de incapacidad permanente en grado alguno, tras haberse emitido informe médico de fecha 9 de enero de 2018, según el cual la actora tiene el siguiente cuadro clínico: Diagnóstico principal 722.10 - DESPLAZAMIENTO DISCO INTERVERTEBRAL LUMBAR SIN MIOLOPATIA Diagnóstico HERNIA DISCAL L5S1 OPERADA EN FEBRERO-17 CON ARTRODESIS L5S1.' '3.5, Limitaciones orgánicas y/o funcionales QUEJAS ÁLGICAS, ALTAS EN ESPECIALIZADA QUE CONSIDERA ASINTOMATICA Y CON RX 'OK', MOVILIDAD LUMBAR, PROVOCA DOLOR AL FORZAR ÚLTIMOS GRADOS DE FLEXIÓN Y DE EXTENSIÓN. LASSEGUE Y BRAGARD NEGATIVOS. REFLEJOS OSTEOTENDINOSOS SIMÉTRICOS.

3.6. Evaluación clínico-laboral SE CONSIDERAN DX Y LIMITACIONES DESCRITAS'.

Tras la cirugía, la clínica neurológica ha desaparecido desde el 06-03.2017, más persiste una lumbalgia crónica por la que el cirujano que la intervino recomienda que la demandante no debe cargar pesos, ni permanecer períodos prolongados de pie o sentada ni debe realizar flexo-extensión de columna lumbar. La movilidad lumbar provoca a la actora dolor al forzar últimos grados de flexión y extensión.

Comparados ambos cuadros clínicos se ha de concluir que la actora sigue presentado en la fecha de su revisión por la Entidad Gestora las mismas limitaciones orgánicas y funcionales que determinaron el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarera de pisos que implica bipedestación y deambulación prolongada, adopción de posturas forzadas y movilización constante del raquis dorsolumbar, tal y como se recoge además en la guía de valoración profesional editada por la Entidad Gestora en la que aparecen los requerimientos de las limpiadoras de hotel y según la cual dichos requerimientos son intensos tanto en bipedestación dinámica como en carga biomecánica de columna dorsolumbar, siendo dichos requerimientos incompatibles con la patología lumbar que aqueja a la actora y cuya sintomatología si bien mejoró tras practicarle la artrodesis, al desaparecer la afectación neurológica, sigue ocasionándole lumbalgia crónica así como las limitaciones referidas, por lo que su situación se ha de incardinar en el apartado 4 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta de dicho texto legal, lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, a fin de declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total, cualificada, para la profesión habitual, con derecho a percibir la prestación correspondiente en el porcentaje del 75% sobre la base reguladora no controvertida de 455,06 euros y la fecha de efectos de 1 de abril de 2018

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Miriam contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de Benidorm, de fecha 11 de julio de 2019 y revocando la misma, estimamos la demanda de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total, cualificada, para la profesión habitual, derivada de enfermedad común y condenamos a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 75 por ciento de la base reguladora de 455,06 euros y la fecha de efectos de 1 de abril de 2018.

No hay costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2989 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.