Sentencia SOCIAL Nº 2793/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 423/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000506
EL
Recurso de Suplicación: 423/2020
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 23 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2793/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Modesto frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona
de fecha 22 de octubre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 806/2017 y siendo recurrido/a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de octubre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda presentada por Don Modesto contra el el INSS, absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '.1.º Don Modesto con fecha de nacimiento NUM000 /1959, afiliado a la Seguridad Social y en situación asimilado a la de alta por percibir la prestación de desempleo en el régimen general, con profesión habitual de pintor automóviles, base reguladora de la prestación de 2.800,52 euros, acredita el periodo mínimo de cotización (expediente administrativo).

2.º En fecha de 1/06/2017 se dictó resolución por el INSS en la que se recoge el dictamen emitido el 21/04/2017 por el SGAM conforme al cual la presenta las lesiones siguientes: CERVICALGIA, LUMBALGIA, SDR SUBACROMIAL BILATERAL, FIBROMIALGIA, SDR.FATIGA CRÓNICA, SIN DIFUSIÓN ARTICULAR, SIN SIGNOS CLÍNICOS RADICULARES AGUDOS Y FUNCIONALISMO CONSERVADO NO INCAPACITANTE y por la que se acuerda no declarar al actor en grado alguno de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa la cual fue desestimada por resolución de fecha 28/0/2017 (Expediente administrativo).

3.º El actor presenta en la actualidad: FIBROMIALGIA-FATIGA CRÓNICA EN CONTROL Y/O TRATAMIENTO.

CERVICOLUMBALGIA POR CERVICOLUMBOARTROSIS, OMALGIA BILATERAL POR SÍNDROME SUBACROMIAL, TRASTRONO ANSIOSO DEPRESIVO EN CONTROL POR MÉDICO DE CABECERA. LINFOMA NO HODGKIN FOLICULAR GRADO I-II, ESTADIO IV-B, en tratamiento (Informe INSS, Informe Médico Forense).

4.º De estimarse la demanda, la base reguladora es de 2.800,52 euros y la fecha de efectos 21/04/2017 (no controvertido). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados primero y tercero.

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado primero, para que se adicione, a continuación de su profesión habitual, pintor automóviles, las principales tareas que realiza, con remisión a la guía de valoración profesional del INSS, código CON-11-7232, documento nº 36 de su ramo de prueba y que incluye las siguientes: 'aplicar pintura, barniz y capas protectoras de esmalte y laca, generalmente con una pistola o aparato similar sobre productos manufacturados en serie de madera, metal y otros materiales; extender o rociar capas de pintura, minio, emulsión, bituminosa u otra sustancia protectora similar sobre automóviles, autobuses, camiones y otros vehículos y aplicar capas de laca y otros revestimientos protectores; desempeñar tareas afines; supervisar a otros trabajadores en este grupo'. Se remite al documento que indica, que obra al folio 141, en el que se detallan entre las competencias y tareas las que la parte recurrente pretende introducir. No se cuestiona el contenido de la Guía de valoración a la que se remite en relación a los pintores de las industrias manufactureras, entre cuyo sector de actividad se encuentra la venta y reparación de vehículos de motor y motocicleta, ni tampoco los requerimientos funcionales y sus grados, si bien lo que debe valorarse, a los efectos de la calificación de la incapacidad permanente, son las funciones propias de la categoría profesional.

2.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la revisión del ordinal tercero, en el que se describen las dolencias que padece, proponiendo un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en que se adicionen determinados extremos, en relación con la fibromialgia-fatiga crónica en control y tratamiento, para que se indique: '..., a pesar del mismo el Dr. Santiago certifica el 10.05.17 la marcada limitación funcional que provoca en el mismo, así como que no puede realizar ni el 30% de la actividad previa global'. Y, en relación con la cervicolumbalgia por cervicolumboartrosisi, omalgia bilateral por síndrome subacromial, para que se adicione: '..., con limitaciones articulares en todos los arcos de movimiento, tanto el hombro derecho como el izquierdo se muestran significativamente limitados para el desempeño de actividades que supongan desarrollar fuerza, manejo de cargas, elevar el brazo, realizar movimientos repetitivos o adoptar posturas forzadas (según consta en el informe biomecánico, doc. 5)'. Se remite a los documentos foliados con los nº 1,3,5,10 de su ramo de prueba.

Pero la modificación que se propone no puede ser aceptada; la parte recurrente funda su pretensión en el contenido de los informes médicos que expresa en cada uno de los apartados indicados, reproduciendo los aspectos que considera más relevantes, para expresar las limitaciones funcionales que padece. Estos informes médicos no son coincidentes en sus conclusiones con el contenido de otros dictámenes médicos, situación en la que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991, entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, toda vez que a ella le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora de instancia en cuanto a la valoración de aquellos, por lo que no puede aceptarse la petición de la parte recurrente para que se consigne una intensidad de la patología superior a la que refleja la resolución recurrida.



TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 194.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que cita, por entender que las dolencias que padece son constitutivas de una incapacidad permanente en grado de absoluta o, subsidiariamente, en el grado de total para su profesión habitual.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; una reiterada doctrina jurisprudencia pone de relieve como la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta, para la declaración de una incapacidad permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión. La aplicación de la anterior doctrina comporta haya de desestimarse el recurso interpuesto por en el que denunciaba la aplicación indebida del artículo 194,5 de la ley General de la Seguridad Social, pues teniendo en cuenta el relato de la sentencia recurrida, las dolencias que se estima afectan a la parte demandante permiten apreciar la subsistencia de una capacidad de trabajo valorable en las condiciones antes indicadas, lo que impide la declaración de dicho grado de incapacidad permanente.

Tampoco puede aceptarse la petición que se formula con carácter subsidiario; el artículo 194,4 de la Ley General de la Seguridad Social, pues, sin perjuicio de lo expuesto sobre el carácter presumiblemente definitivo de las dolencias que padece, dicho precepto define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden lleva a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. En cuanto a este grado de incapacidad permanente total, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitado; en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara que la profesión del demandante es la de pintor automóviles y las dolencias que se describen en el relato fáctico de la resolución recurrida, no le incapacitan para el desempeño de todas o las principales tareas de dicha profesión: La fibromialgia y la fatiga crónica se encuentran en control y tratamiento, así como el trastorno ansioso depresivo, este último por su médico de cabecera; la cervicolumbalgia no consta afectación motora, ni tampoco limitación funcional. Por último, en relación al proceso neoplásico del tejido linfático (linfoma de Hodgkin), el mismo fue diagnosticado en marzo de 2.019 y dicha patología, como consta en el informe que obra al folio 191, está en tratamiento, siendo la respuesta terapéutica desconocida, motivo por el cual no es posible determinar cuál es la capacidad laboral del recurrente. Se trata, por tanto, de una patología que no es 'presumiblemente definitiva' a los efectos de la calificación de la incapacidad permanente, no reuniendo las notas características de ésta, art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, dicho precepto añade que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el extremo de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que oscila desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual incapacidad permanente parcial, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma incapacidad permanente total, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer incapacidad permanente absoluta'.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Modesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona de fecha 22 de octubre de 2.019, dictada en los autos nº 806/2017, sobre declaración de incapacidad permanente, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.