Sentencia Social Nº 2794/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2008 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0016538

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 3 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2794/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Sofía frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 9 de julio de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 385/2007 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y SESA START ESPAÑA ETT SA. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de mayo de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por Dª Sofía frente SESA START ESPAÑA ETT. S.A. sobre despido, y DECLARO la procedencia del despido sufrido por la parte actora, con fecha 17/04/07 con la consecuente absolución de la empresa demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Sofía ha venido prestando servicios por cuenta de SESA START ESPAÑA ETT, S.A., con una antigüedad de 11-01-2006, categoría profesional de gerente de cuentas y un salario compuesto por 1.820,58 euros fijos, brutos y mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, y 359,36 euros mensuales de incentivos promediados. Además la actora tenía puesto a su disposición por la empresa un vehículo marca Peugeot modelo 206 HDI matrícula ....HRH cuyo precio en el mercado de ocasión a fecha 27/04/07 era de 11.740 euros. (no controvertido)

SEGUNDO.- El contrato de trabajo celebrado entre las partes incluía un anexo comprensivo de tres cláusulas adicionales, cuyo contenido se da por reproducido siendo la primera de ellas el compromiso de la empresa de notificar al trabajador, con dos meses de antelación mínima, su despido por motivos distintos a los disciplinarios en caso de acordarlo. (folio 56)

TERCERO.- La demandante a fecha 20/06/07 llevaba 21 semanas de gestación, habiendo tenido por tanto su primera falta a finales del mes de enero. (folio 76)

CUARTO.- La demandante está casada con Jesus Miguel, el cual en marzo de 2007 prestaba servicios para la empresa VEDIOR TRABAJO TEMPORAL, para la que la actora había trabajado antes de ingresar en la empresa demandada. La trabajadora había comunicado en el mes de febrero a su jefe el Sr. Ángel Jesús que iba a contraer matrimonio. VEDIOR TRABAJO TEMPORAL supone competencia directa para la empresa demandada. (interrogatorio de la actora, testifical)

QUINTO.- El día 03/04/07 la empresa comunicó a la actora que con fecha 02/06/07 procedería a su despido, concediéndole las vacaciones anuales para que comenzara a disfrutarlas de forma inmediata y un permiso retribuido por el tiempo restante. (interrogatorio actora, testifical)

SEXTO.- Tras el inicio de las vacaciones por la parte actora, su jefe Don. Ángel Jesús accedió al ordenador que, propiedad de la empresa, había sido asignado a la trabajadora para su prestación de servicios, descubriendo en su cuenta de correo electrónico, denominada DIRECCION000@sesastart.com gestionada a través de la aplicación informática denominada OUTLOOK EXPRESS, que habían sido enviados los siguientes dos mensajes:

a) Uno enviado el día 13/09/06 a la cuenta DIRECCION001@vedior.es al que se adjuntó como fichero adjunto el archivo denominado presupuesto2007.xls, comprensivo de una hoja de cálculo en la que se contenían importes de facturación y márgenes de beneficio para el año 2007, que se dan aquí por reproducidos.

b) Otro enviado el día 13/09/06 a la cuenta DIRECCION002@vedior.es correspondiente a su actual marido, al que se adjuntó como fichero adjunto el archivo denominado PRESENTACIÓN START PEOPLE.ppt, comprensivo de una presentación informática en la que se exponen a potenciales clientes las características del servicio ofrecido por la empresa, presentación que se da aquí por reproducida.

(testifical Don. Ángel Jesús y documento nº 6 empresa)

SÉPTIMO.- La información contenida en los correos electrónicos puede ser manipulada de diversas formas, por ejemplo modificando la fecha del ordenador de forma que el programa de correo atribuya al correo la fecha modificada y no la real, o modificando la fecha o el texto alterando directamente el fichero que alberga el correo electrónico. Existen sistemas sin embargo en que esos ficheros no se contienen en el propio ordenador, sino en un servidor o en otro ordenador distinto de aquel desde el que han sido enviados, y los sistemas informáticos implantados en una empresa pueden contener medidas y dispositivos que dificulten notablemente aquellas alteraciones. (pericial actora)

OCTAVO.- El 16/04/07 la empresa entregó a la actora una carta en la que le comunicaba su despido disciplinario con efectos de 17/04/07, cuyo contenido se da por reproducido. (folio 53)

NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores. (incontrovertido)

DÉCIMO.- Intentada la conciliación previa la misma resultó sin avenencia. (folio 6) "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada SESA START ESPAÑA ETT, SA. a la que se dió traslado, impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la doble vía del art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se alza en suplicación la trabajadora accionante, contra la sentencia de instancia, que desestimó su demanda en reclamación de despido nulo, o subsidiariamente improcedente. Despido decidido por la empresa demandada, por motivos disciplinarios, comunicado a la interesada por carta de 16 de abril de 2007, para surtir efectos al día siguiente. No obstante se dice que en fecha 3 de abril de 2007, "la empresa comunicó a la actora -parece que verbalmente- que con fecha 2 de junio siguiente procedería a su despido, concediéndole las vacaciones anuales, para que comenzara a disfrutarlas de forma inmediato y un permiso retribuido por el tiempo restante "(hecho probado" quinto)". Sin duda la empresa demandada lo es de trabajo temporal; y se dice también que la actora tiene una determinada antigüedad, categoría de "gerente de cuentas", y un salario determinado

SEGUNDO.- La primera cuestión que suscita el presente recurso se refiere al "cuantum" del salario atribuible a la actora, concretamente, a la estimación como tal de un vehículo que suministrado por la empresa a al trabajadora "tenía ésta a su disposición". El relato histórico de la sentencia recurrida únicamente consigna lo dicho y "cuyo precio en el mercado de ocasión en fecha 27.04.07 era de 11.740 euros".

Las partes, en esta alzada, han cuestionado al efecto su equiparación o no de salario en efectivo, como tal salario en especie. Concretamente, la empresa impugnante -sin demostrarlo- alegó que no debía valorarse como tal salario en especie. Se opone la recurrente, que considera "infringido por el fallo de instancia", el art. 26, uno, del Estatuto de los Trabajadores .

La sentencia recurrida no concreta al efecto si el vehículo en cuestión era para el uso en general por la actora, o por el contrario, sólo estaba destinado a la actividad profesional de la actora. La empresa impugnante alega este segundo uso, y por ello, aduce que sería considerado herramienta de trabajo, y por ende, no será valorado como integrante del salario, se alude a determinadas sentencia casacionales de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

La necesaria exhaustividad de nuestro pronunciamiento nos obliga a dilucidar esta cuestión incidental, y para ello: a) hemos de tener en cuanta que en términos de renta salarial, el recurso omite todo al respecto: parece mantener- que bastaría considerar el valor total del vehículo, bien "per se", bien dividiéndola por 12 para hallar el salario mensual.; b) ello no es aceptable, por la sencilla rezón de que no consta que el descrito uso equivaliera a la entrega en propiedad . c) por lo que se refiere a la empresa impugnante, ya vemos que se limita a alegar aquella atribución del uso destinado al trabajo; -pero quizá con carácter alternativo y subsidiario viene a admitir un valor en uso de 870,64 euros al año equivalente a 72 euros al mes. d) no habiendo otro dato, hemos de concluir que es aceptable la cantidad "ofrecida" por la empresa.

Pasamos a abordar la cuestión principal del recurso.

TERCERO.- Al efecto la recurrente primeramente pide una adición al redactado del correspondiente ordinal 5º de la sentencia recurrida, para que haga constar que al recibir la notificación verbal del "preaviso" del despido, la actora manifestó al notificarle también verbalmente- "que tendrían noticias de ella, que aquello no acabaría así". Veremos que interesa a la recurrente dicha constatación por demás de sentido equívoco en función de la alegada garantía de indemnidad, que para su caso, según razona el Juzgador, no sería bastante como demostración de la existencia de "indicios" al respecto.

Parece que el Juzgador apunta a cierta inversión de la carga de la prueba, según cierta doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, ex. Art. 24 de la Constitución e incluso del principio de igualdad, "versus" art. 14 de dicha Constitución.

Pero digamos ya: a) que no parece aludir el recurso sino al "interrogatorio de la actora" y a la "testifical" aludidas entre paréntesis en la sentencia, como elemento de convicción. B) A no dudar, dichos medios de prueba serían inadecuados al efecto, ex. citado art. 191 b) de la L.P.L .. c) pero es que además, dicha frase, proferida en su caso en aquella ocasión es manifiesto que carece de toda trascendencia para justificar la existencia de "represalia" o elemento de convicción de la alegada garantía de indemnidad.

CUARTO.- Es el correspondiente ordinal sexto de la sentencia al que también hace el recurso objeto de petición revisora. Largas disquisiciones se han al respecto sobre resultancia del acceso al ordenador utilizado en su trabajo por la hoy recurrente, por parte de la persona que se nombra, y a quien se atribuye la condición de "Director de cuentas" de la empresa, y en definitiva, de jefe inmediato de la demandante, se quiere argumentar que "dicho correo electrónico" y aun existiendo, no guarda relación alguna con la actora no con "la dirección del destinatario" o "receptor" que en dicho "hecho probado" se cita. Se insinúa una posible manipulación de los dos mensajes que se describen en el citado ordinal sexto de la sentencia de la sentencia de instancia. Al efecto, se alude a cierta documental que se cita: distinta, sin duda, del "documento nº 6 de la empresa", que cita el Juzgador como elemento de convicción al respecto, -se quiere poner en duda, además la condición de "receptor" (¿o emisor?, se duda) de ambos mensajes de otros tantos correos electrónico. Se quiere constatar: a) la fecha exacta en que el superior de la actora accedió al ordenador usado por aquélla; 4 de abril de 2007. b) determinadas fechas de actuación de dicho superior, y de seguimiento al efecto de la fe notarial. C) se argumenta a base de cierta posibilidad de manipulación de los correos electrónicos, que el "hecho séptimo" de la sentencia describe, sin duda, como pura hipótesis "de facto", en base a la pericial practicada en juicio, a instancias de la parte actora. C) además, que se constate que el "acceso" al ordenador por parte de dicho "superior" de la actora fue sin la presencia de ninguna representación de los trabajadores o cualquier otro compañero de trabajo. D )finalmente, que "las cuentas de correo" de los trabajadores están provistas de un código o clave de acceso que se cambia mensualmente por parte del propio trabajador. Dicho Código, no obstante, se puede descodificar desde Madrid, "habiendo sido esta última la forma en que (el referido superior) accedió.

Pero fuera de las deducciones que hace el recurso "pro domo sua", ningún elemento de convicción ex citado art.191 b) de la L.P.L . (documental o pericial -a salvo aquella "hipótesis" ) revela lo que con cierta oscuridad pretende la recurrente.

De modo que en general -y prescindiendo de aquellas deducciones- los datos que como hechos probados pretende el recurso modificar, resultan totalmente indiferentes al objeto de estimación del recurso.

QUINTO. Son diversas las cuestiones que suscita el recurso por la vía de censura jurídica del fallo de instancia: habida cuenta de que ya resolvimos la relativa al salario.

En primer lugar se denuncia la infracción por el fallo de instancia de los arts. 10 y 18 de la Constitución, en relación a los arts.18 y 4, dos, e)del Estatuto de los Trabajadores , con el art. 90, uno de la citada L.P.L . y del art. 11,1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Ampliamente se citan determinadas sentencias del Tribunal Constitucional. De modo - se dice- que la sentencia recurrida y no obstante reconocer los argumentos del recurso que dichos derechos no son absolutos -como en general- ha desconocido los derechos a la dignidad y a la intimidad de la hoy recurrente, al refrendar la conducta de la empresa. En especial, se hace hincapié en que el acceso al ordenador (de la empresa) atribuido a la recurrente en exclusiva, se hizo, como se vio, sin requerir la presencia de ningún representante de los trabajadores ni de compañero de la demandante: que por supuesto, no estaba presente sino que se aprovechó el hecho de que dicha demandante estuviere ausente por vacaciones.

Al efecto de examinar la cuestión hemos de relacionar las indudables implicaciones que el uso de las tecnologías modernas - cada vez más perfeccionadas- y en general el uso de las telecomunicaciones, decimos, implicaciones en el ámbito del Derecho: como conceptuaciones de pruebas procesales en general, en especial, como pruebas ilícitas; y como medios que pueden ser abusivamente utilizados, máxime si tal uso indebido supone una flagrante desobediencia por el trabajador, a instrucciones terminantes al efecto por parte de la empresa, que éste tiene interés conocido en dar, en uso de su poder de dirección (art. 20 del citado E.T.) más concretamente, si como quiere el recurso, la facultad de investigación de la conducta de los trabajadores, en cuanto aquel poder de dirección, reforzado por el poder disciplinario, debe respetar el derecho a la intimidad y dignidad del trabajador "investigado" . Sin duda ello se polariza en el citado art. 18 del E.T ., que con el ciertamente ampuloso epígrafe de "inviolabilidad de la persona del trabajadora",se refiere en realidad al registro de taquillas y "efectos particulares".

Pero lo que ha de precisarse -como enseña la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia casacional de 26 de septiembre de 2007 (rec. Cas. Unif.96/2006 )- que el control empresarial sobre la conducta del trabajador, armonizado con el respecto al derecho a la intimidad del mismo, resulta de la aplicación, no del citado art. 18 del E.T .; sino del art. 20, tres , de dicho E.T., que literalmente dispone "el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de sus obligaciones y derechos laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos en su caso".

En consecuencia de lo expuesto, y teniendo en cuenta los hechos contenidos en el relato histórico de la sentencia recurrida , - volveremos sobre ello. Hemos de concluir que la medida adoptada por la empresa no fue desproporcionada a la circunstancia del caso: de lo que se debe deducir que con ello la empresa actuó respetando en lo posible, aquel derecho a la intimidad de la recurrente; acceso al ordenador que por demás, actuaba sobre una herramienta de trabajo, y desde luego, no "efecto personal" de dicha recurrente, sino indudablemente atribuida a aquélla para un uso correcto, tan lejos de lo que en definitiva resultó.

SEXTO.- El motivo siguiente alega la infracción por el fallo de instancia del art. 326, uno de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 1225 del Código Civil , así como del art. 86, dos, de la citada LPL .

La tesis que así se defiende, al hilo de determinadas razones del Magistrado sentenciador sobre el valor y la eficacia de la prueba, que se dice de documentos privados, aportados a autos a instancias de la empresa demandada.. Aprecia dicho Magistrado . a) que los aportados con cierta fe notarial, en atención a los "reportes" que se dice corresponden al resultado del acceso al ordenador usado por la actora, hacen prueba plena, por no haber sido oportunamente impugnados por la parte actora en el acto del juicio -al parecer la fueron en el momento final de "conclusiones". Se razona también por el Juzgador que aún así, la parte actora al alegar más o menos explícitamente su falsedad .o "manipulación"-, no se reservó (ni hizo uso) de la facultad de probar la interposición de la oportuna querella ex. art. 86 , dos, de la LPL ..

Sobre lo que hemos de decir primeramente que en puridad la presente alegación del recurso hace más bien relación al resultado de la prueba, ex. Art.191 b) de la L.P.L ., con la "carga" de alegar redacción alternativa a los correspondientes "hechos probados".

En segundo lugar, la mayoritaria doctrina judicial y científica entiende que el resultado de los medios fonográficos, gráficos, etc. son incluíbles como verdaderos documentos - privados en su caso- a efectos procesales y probatorios.

Pero además y principalmente, dado el principio de libre y conjunta valoración de las pruebas por el juzgador -según la interpretación del art. 97, dos, de la LPL - el mismo puede dar credibilidad a unos medios más que a otros. En el caso es indudable que no obstante una cierta lectura de la motivación de su sentencia, que no sólo dio credibilidad a dichos medios informáticos: sino que incluso en cuanto al "hecho probado sexto", ya precisa que se ha basado en determinada testifical -la del "superior" de la actora- y a un "documento nº 6 de la empresa".

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso se mezclan varias cuestiones, en cuanto alega la infracción por el fallo de instancia del art 5, cinco, del ET ., en relación con el art. 108, dos, de la LPL . "o subsidiariamente", del art.56, uno, del ET y del art. 110 de la LPL , ; también se alude a la Jurisprudencia; finalmente, del art.53, cuatro, b) del reiterado E.T., en su redacción dada por la L.O. 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En suma, se quiere defender la nulidad del despido de la hoy recurrente, o subsidiariamente, su improcedencia.

OCTAVO.- Para su correcto examen de la cuestión que se somete a nuestro enjuiciamiento, debemos empezar preguntándonos si dicho despido, de la demandante, era o no calificable de procedente, en la alternativa de improcedente. De modo que sólo en el segundo caso, habríamos de pasar a la alternativa de su declaración de nulidad ("radical", según el viejo adjetivo patrocinado en su día por la doctrina del Tribunal Constitucional).

Y visto que se mantiene el relato histórico de la sentencia recurrida la conclusión no puede ser otra- en su momento examinaremos la cuestión, que en cierto sentido podría ser entendida prioritaria- que la confirmación de la procedencia del despido acordado por la empresa; en cuanto la conducta de la actora-recurrente abiertamente incurrió en transgresión de la buena fe contractual, transgresión "grave y culpable" (art. 54, uno del E.T .), con causa específica en el apdo d) de dicho artículo. Pues en síntesis consistió en comunicar datos abiertamente reservados y confidenciales de la empresa- en su vertiente de competencia o concurrencia desleal, ex. Arts. 5, d(y 21, uno -a empresa de la misma actividad (empresa de trabajo temporal), empresa en la que por cierto trabajaba el marido de la recurrente -y parece que anteriormente también la propia recurrente-.

Datos consistentes en información de presupuesto, "comprensivo de una hoja de cálculo en la que se contenían importes de facturación y márgenes de beneficio para el año 2007. Así como consistente en fichero comprensivo de una presentación informática en la que se exponen a potenciales clientes las características del servicio ofrecido por la empresa (H.P. sexto).

Motivos del despido que de por sí excluyen todo móvil de discriminación sexista, que alega la demandante por su estado actual de embarazo "desde tres meses antes",. En la inteligencia de que la Sala conoce ciertas sentencias casacionales de la Sala Cuarta del Tribunal que exigen, para que se aprecie la nulidad del despido de la trabajadora embarazada , la necesidad del conocimiento del su estado por parte de la empleadora- lo que no se concreta en los hechos probados de la sentencia recurrida- : SS casacionales de 19 de julio de 2006, rec. Cas. Unif. 387/2005, y la dada en las mismas fechas, en Sala General .

Hay que actualizar la cita legal con la referencia a la reciente L. O. 3/2007,de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y que como es sabido, incide también en cierto aspecto de la materia de conciliación de la vida familiar y laboral (Ley 39/1999, de 5 de noviembre ).

NOVENO.- Resta ya abordar el tema de la prescripción de la falta sancionada, y por cuanto entiende la recurrente que habían transcurrido más de seis meses desde la conducta sancionada y la efectividad del despido (la llamada prescripción "larga" T.S. ) , pero la alegación en tal sentido no tiene en cuenta que una cosa es la fecha o fechas en que se dicen enviados los mensajes (13 de septiembre de 2006) y otro la en que la empresa tuvo conocimiento de la infracción, (abril de 2007): al efecto el art. 60.2, del ET . dispone 60 días en el interregno, siendo bien conocida la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de que el poder disciplinario de la empresa requiere conocimiento -y aún exacto conocimiento- de haberse cometido la infracción. La alternativa significaría dar un injustificado premio al que como en el caso, la propia conducta sancionada se comete en tales circunstancias cuyo "leit motiv" es precisamente la simulación u ocultación de la conducta infractora, (ss. casacionales de 27 de enero de 1990, 26 de mayo de 1992, 24 de septiembre de 1992 y 3 de noviembre de 1993).

Finalmente ha de señalarse que aun cuando un motivo del recurso propone constatar una cierta respuesta verbal al anuncio del despido , también verbal, ello parecía apuntar a una cierta represalia o violación de la garantía de indemnidad, pero falta en el recurso toda alegación al respecto.

En suma, lo razonado conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sofía contra la sentencia de 9 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona en el procedimiento nº 385/2007, seguidos a instancias de la ahora recurrente contra SESA START ESPAÑA ETT, S,A y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes Sin costas

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.