Sentencia SOCIAL Nº 2794/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1167/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

28

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2794/2019

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1167/2019, interpuesto por Herminio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE JAEN, en fecha 21/01/19, en Autos núm. 643/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Herminio en reclamación sobre DESPIDO, contra FOGASA y empres RAMÓN DÍAZ YESTE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/01/2019, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.-Para la empresa RAMÓN DÍAZ YESTE, con N.I.F. 26.234.634-Y, dedicada a la actividad de montajes eléctricos, fontanería e iluminación artística, con domicilio social en Chiclana de Segura (Jaén), ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, con categoría de peón de la construcción, y antigüedad de 16 de agosto de 2018, percibiendo un salario diario de 57,50 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Herminio, con D. N.I. NUM000.

El actor suscribió contrato de trabajo de duración temporal, por obra o servicio, a tiempo completo, el 16 de agosto de 2018 (folio 12), estableciéndose un periodo de 15 días de prueba.

Como objeto de la obra se consignaba 'Ajuste de riego en finca de Sorihuela de Guadalimar (Jaén)' (folio 13 vuelto).

Entre las partes rige el Convenio de Siderometalúrgica de la provincia de Jaén.

II.-En fecha 21 de septiembre de 2018 se produce la baja del actor por parte del empresario, por finalización de la obra, comunicándole dicha circunstancia telefónicamente.

III.-El actor, durante toda la duración del contrato, realizó trabajos de albañilería de auxilio a electricista, en virtud de la contratación de servicios de la empresa efectuada por Dña . Martina. Se aportan dos facturas acreditativas de los trabajos realizados. Los trabajos se realizan en dos ubicaciones diferentes (reforma en vivienda unifamiliar y reforma de instalación de riego en la finca del Hero - (Afueras de Sorihuela de Guadalimar).

Así se acredita por las propias manifestaciones del demandante en interrogatorio practicado en acto de juicio, como por las facturas indicadas en el párrafo anterior.

De igual modo, el actor realizó trabajo puntual en Chiclana de Segura, en las instalaciones del actor, sitas en Circunvalación s/n, un día, y un día en el campo propiedad del actor, coincidiendo estos dos días con los dos últimos de contratación.

IV.-El demandado niega haber firmado el contrato de trabajo así como las nóminas que se aportan a las actuaciones. Presenta querella por falsedad documental, sin que conste la admisión a trámite por Juzgado competente.

V.-Los mensajes de Whatsapp aportados por el actor son cotejados con los móviles de demandante y demandado, existiendo coincidencia entre ellos.

VI.-El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

VII.-El 11 de octubre de 2018 se interpuso por el actor demanda de conciliación, celebrándose el acto sin avenencia el 5 de noviembre de 2018.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Herminio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario empresa RAMÓN DÍAZ YESTE. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, formuló demanda contra la empresa RAMON DÍAZ YESTE, solicitando que se declarase la relación laboral indefinida por fraude en la contratación por obra o servicio desde el 25-07-2018 con la categoría profesional de oficial de Iª de la construcción, a jornada completa, y salario día de 57,50€, más una hora extra diaria, interesando que el cese verbal de fecha 28-09-2018 fuese declarado despido improcedente.

2. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda.

3. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se anule la sentencia dictada y se dicte otra que estime la demanda presentada declarando la improcedencia del despido del demandante y se reconozca la relación laboral indefinida desde el 25-07- 2018 a jornada completa y con la categoría profesional de oficial 1ª de la construcción.

4. El indicado recurso fue impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- A la vista del planteamiento efectuado en el presente motivo, se precisa realizar las siguientes consideraciones en torno a la revisión fáctica planteada y su valoración.

A) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

B) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (art. 6.1 LJS), que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011).

C) Como proclama el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias de 25 de enero de 1983 ( RTC 119833) y 18 de octubre de 1993 (RTC 1993294), la suplicación no constituye una apelación ni una segunda instancia que permita una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas en el juicio, es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase de la Jurisdicción Social), de manera tal que, en el recurso de suplicación, dada su extraordinaria naturaleza, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas que puedan resultar trascendentes a efectos de la solución del litigio con base en el concreto documento o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

D) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

E) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran los siguientes requisitos:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que además, se formule la redacción alternativaconcreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/sen que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

F) Como dice la STS de 5-06-2011 (Rec . 1580/2010. Fudt 3º): 'El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08 -; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09 - y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 (RJ 2010, 2359) -rco 96/09 -).'

G) El artículo 193.b) LJS solo admite como sustento para interesar la revisión de los hechos probados, la prueba documental y/o la pericial propuesta, admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, añadiendo el artículo 196.3 LJS, que en la revisión de cada hecho probado, se procederá a la ' formulación alternativa que se pretende'. Lo que implica, que:

* La parte recurrente debe ofrecer una ' redacción' alternativa del hecho probado que se pretende revisar, pero teniéndose en cuenta, que se deben introducir 'hechos', no 'términos jurídicos'.

* Además, deben ser ' hechos redactados en sentido positivo', por cuanto responden a lo que se debe tener por probado, por lo que no cabe la redacción de hechos 'en sentido negativo', es decir, redactados de forman que expresan lo que no se tiene por probado, los que en su caso, son propios de valoración mediante la censura jurídica del apartado c) del artículo 193 LJS.

* Estando igualmente prohibido, introducir bajo el concepto de ' hechos'expresiones predeterminantes del fallo.

* Y además, que la revisión del hecho probado que se proponga, no venga contradicho por otro hecho probado, o medio probatorio que haya sido tenido en cuenta por el Magistrado/a de instancia.

* El hecho cuya revisión alternativa se propone adicionar, rectificar o suprimir, debe estar sustentado en la'literalidad'del documento o pericia que se invoca por el recurrente, no puede ser producto de ' elucubraciones, conjeturas o valoraciones'subjetivas e interesadas de parte.

H) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los ' elementos de convicción'.

Como ha puesto de relieve de forma reiterada, tanto el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9746), de 23 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5886) 3 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7997), y 27 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2359), entre otras, como por los distintos Tribunales Superiores de Justicia -entre los que pueden citarse la STSJ Madrid de 14-01-1998 (AS 1998,238) y STSJ C Valenciana de 17-09-2010 (núm 2537/20101)-, no puede prosperar la revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sobre todo si como ocurre en el presente caso se practicó en el acto de juicio prueba suficiente para avalar las conclusiones plasmadas en la sentencia.

I) En relación al visionado del disco de grabación del acto del Juicio Oral, para fijar en la revisión fáctica determinados aspectos del desarrollo de aquel acto, entre otras y de conformidad con la STS de fecha 16 de junio del 2011 (rcud núm. 983/2010), carece de eficacia revisora la prueba de grabación de imagen y sonido al no tener la calificación de medio de prueba documental. En el mismo sentido la STS de fecha 26 de noviembre de 2012 (rcud núm. 786/2012). Por lo que no procede el examen de la grabación del acto del Juicio Oral.

A mayor abundamiento, de accederse a dicho visionado la Sala estaría ' practicando'prueba, conculcando con dicho modo de proceder la extraordinaria naturaleza del presente recurso de suplicación, cuya única vía para la admisión y práctica de prueba es exclusivamente la documental, y además, constreñida a los rígidos límites previstos en el artículo 233 LJS.

J) En cuanto a la revisión fáctica basada en prueba testifical e interrogatorio de parte, esta Sala de Granada, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y diversos Tribunales Superiores de Justicia, ya exponía, entre otras, su rechazo en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec 2071/2015 ), en cuyo fundamento jurídico octavo, punto sexto, decía:

'6. En concreto y respecto a la valoración de la prueba testifical en relación al presente recurso de suplicación, se debe exponer los siguientes pronunciamientos contrarios al motivo esgrimido:

i.) Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares. Sentencia núm. 394/2005 de 29 junio. JUR 200621998. Recurso de Suplicación núm. 271/2005. Como se expresa en el fundamento primero:

'La prueba testifical, por lo demás, es irrevisable en suplicación conforme se infiere de los arts. 191 b) y 194.3 de la Ley Procesal (entiéndase actuales artículos 193. b) y 196.2 Ley de la Jurisdicción Social), de suerte que los hechos que el juzgador afirma probados con base en ella devienen inatacables. El patrón valorativo de la sana crítica al que se remite el art. 376 de la supletoria LEC no autoriza, ciertamente, a sentar so pretexto de aquélla conclusiones fácticas absurdas, disparatadas, materialmente imposibles o contrarias a la esencia de las cosas. La vulneración de esa pauta, en cualquier caso, no acarrea la nulidad de la resolución judicial, como el motivo propugna equivocadamente, aparte de que la narración del testigo al que la sentencia confiere crédito resulta por completo verosímil. Nada de raro tiene, en efecto, -antes bien, resulta natural-, que durante una negociación entablada con el objetivo de reducir la plantilla mediante bajas voluntarias incentivadas de trabajadores, la empresa proponente facilite en un momento dado a los representantes de estos últimos información detallada de las cantidades concretas que ofrece abonar a quienes se avengan a extinguir sus contratos.'

ii.) Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 26 marzo 1998Recurso de Suplicación núm. 2636/1995. En el Fundamento de derecho tercero apartado c), dice:

'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juzgador que la inmedió, sin que en el juicio laboral haya tacha de testigos sino lo que dispone al respecto el art. 92.2 LPL .' (Correspondiendo al actual artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Social)

iii.) Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla. Sentencia núm. 60/2012 de 12 enero. JUR 201280579. Recurso de Suplicación núm. 1103/2010. Como se expresa en el fundamento de derecho primero:

'Como ha declarado reiteradamente esta Sala las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar la revisión fáctica en el recurso de suplicación en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .'

4) Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 35/2005 de 25 enero. AS 2005409 Recurso de Suplicación núm. 5192/2004.

Se expone en el fundamento de derecho primero, en relación al vicio omisivo que formula el recurrente, por no hacer referencia la sentencia de instancia, a una prueba testifical practicada:

'Es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical de Dª Leonor, no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 del Código Civil (LEG 1889, 27), de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes en liza, y extraídas precisamente de la declaración de la citada testigo contenida en el Acta de Juicio obrante a los folios 70 a 75 de las presentes actuaciones. El motivo, pues, ha de ser desestimado.'

iv.) Esta sala de Granada en Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril. Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, decía:

'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente.'

K) En cuanto a la invocación de prueba documental: 'Se recuerda que esta Sala ha declarado que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 [ RJ 1995, 6259], 23 de junio de 1988 [RJ 1988, 5465 ]y 16 de mayo de 1986 [RJ 1986, 2566], entre otras);que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisiónel documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error,siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995[RJ 1995, 6261]); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 [ RJ 1995, 6894], 27 de febrero de 1989 [RJ 1989, 944] y 19 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9853]); esto es, la parte recurrente debeseñalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 [RJ 1998, 7301]); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.'

L) Los Whatsapp, o en su caso, los Correos Electrónicos. A tal efecto la Ley 59/2003, de 19 diciembre considera que cuando es impugnado un documento electrónico, firmado con firma electrónica, de conformidad con el artículo 3.8 de dicha Ley en relación con el artículo 217.1 LEC, la carga de la prueba de la autenticidad e integridad del mismo, corresponde a quien lo esgrime. Es decir, es necesario prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido,siendo insuficiente la mera captura de pantalla de una conversación a través de Whatsapp, lo que se conoce como pantallazo ( STS Sala 2ª de 19-05-2015, núm 300/2015).

Dichos Whatsapp, han sido valorados por la Magistrada de Instancia, y en cuanto a su naturaleza no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC, ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, ya que su contenido es el reflejo de la expresión escrita de un tercero, que no pierden este carácter de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata de un testimonio documentadoy por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano jurisdiccional de instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En igual sentido desestimatorio para sustentar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, se pronuncia la STSJ Madrid de fecha 25-4-06, (EDJ 91818), siendo muy controvertida su naturaleza documental. E igualmente esta Sala de Granada, ya ha venido manifestando que dada la configuración institucional del recurso de suplicación como recurso extraordinario, con motivos tasados y medios probatorios revisores hábiles ceñidos a la pericial y documental, este tipo de elemento probatorio carece de la consideración de documento a efectos revisores de letra b del art 193 de la LRJS , pues o se trata bien de una testifical documentada inhábil a estos efectos revisores- así nuestra sentencia de fecha 30/6/2016 (Rec 1004/16 )-, o bien, se trata de uno de los medios probatorios diferenciados distintos de la prueba documental en sentido estricto, - sentencia de fecha 9/11/2016 (Rec 2052/16) - ambas firmes.

M) Por último y como se exponía en la indicada sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 2-12-2015 (Rec 2071/2015 ): '4. En la valoración de las pruebas practicadas, el art. 24.1 CE , no ampara el convertir a todo Tribunal en una nueva instancia, procediendo a un nuevo juicio sobre los hechos y a una nueva valoración de la prueba que sustituya la ya realizada por los órganos judiciales (entre otras, SSTC 31/1981, de 28 de julio [RTC 1981 , 31 ], 55/1982, de 26 de julio [RTC 1982 , 55 ], 164/1998 ).

La valoración de la prueba documental por el Juez en la instancia se debe adaptar a las premisas contenidas en el art. 97.2 de LRJS (RCL 2011, 1845), es decir, está supeditado a la valoración bajo el prisma de la sana crítica; es en la segunda instancia donde la Sala no puede volver a valorar los documentos, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo la de que es el Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, para establecer la verdad probable obtenida en el proceso e intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( art. 326.2, párrafo segundo, LECiv ), la prueba documental, conforme a las amplias facultades que otorga el referido artículo 97.2 LRJS , de forma tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, la Sala tiene vedado realizar una nueva ponderación de la prueba.

5. Los documentos privados, tanto si son como si no reconocidos en juicio, no constituyen elemento de prueba privilegiado sino que quedan sometidos al principio y regla de apreciación probatoria conjunta ( STS de 27 septiembre 1988 . RJ 19887127).'

TERCERO.- En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados se interesa la revisión de los siguientes:

1.A.- Del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción:

'El actor, pese a prestar sus servicios como oficial de la construcción fue contratado como peón electricista, tal y como se constata en su contrato de trabajo.'

Basa su pretensión en las comunicaciones mantenidas entre las partes a través de whatssap.

1.B.- La revisión interesada no puede ser estimada por diversas razones:

* Por introducir valoraciones subjetivas de parte que no responde a la literalidad de la prueba documental que se invoca.

* Por no expresar el folio donde obra la prueba documental que se esgrime.

* Porque la veracidad intrínseca de dichos whatssap, no se acreditan por sí mismos.

* Porque de dichos whastssap no se desprende que se admita por la empresa que ostente la categoría de oficial de Iª.

* Los whastssap son propios de una testifical documentada cuya eficacia a fin de acreditar la veracidad en el emisor y receptor exige las oportunas pruebas periciales, no correspondiendo a la Letrada de la Administración de Justicia realizar la práctica de una prueba que le compete desarrollar a las partes por sus propios medios. En el Juzgado se practican los medios de pruebas propuestas por las partes y admitidas por el Magistrado, el Juzgado no le práctica prueba a la parte.

* La Letrada de la administración de justicia desarrolla y aplica la fe pública judicial dentro del ámbito jurisdiccional del Juzgado, no en la realización de medios de prueba propuestos a instancia de parte supliendo con ello el acudir a la fe publica notarial.

2.A.- Supresión de la siguiente frase del hecho probado segundo:

'comunicándole dicha circunstancia telefónicamente.'

Y adición de la siguiente frase:

'..., si bien pese a comunicarse dicha baja ante la SS. SS el día 21 de septiembre de 2018 , el actor prestó sus servicios hasta el día 28 de septiembre de 2018, tal y como consta en los whatssaps remitidos recíprocamente entre ambas partes entre los dís 20 y 3 de octubre de 2018. No consta comunicación al trabajador de la finalización de relación laboral.'

2.B.- Se alega que no existe comunicación telefónica notificando la baja al actor el día 21.09.18, si bien la denominada por la doctrina obstrucción negativa cuando ha existido práctica de prueba en el acto del juicio oral, es insuficiente para suprimir un hecho probado, máxime, sí como se admite por el recurrente se practicó interrogatorio de parte.

Por otro lado no se especifica el folio concreto del que se acredite de forma literosuficiente, sin conjetura, ni valoraciones de parte, que el actor estuvo trabajando hasta el día 28 de septiembre del 2018, para lo que no basta invocar de forma genérica y abstracta los whatssapsdel documento número 2, pretendiendo que sea la Sala la que escoja el folio de la supuesta conversación vía whatssaps, que según el recurrente, acreditaba con ello que estuvo trabajando hasta el día 28-09-2018.Todo ello sin perjuicio de que la Magistrada de instancia valoró el interrogatorio de las partes. Por lo que se desestima la revisión interesada.

3.A.- Revisión del hecho probado tercero, interesando la supresión de la siguiente frase:

'De igual modo, el actor realizó trabajo puntual en Chiclana de Segura en las instalaciones del actor, sitas en Circunvalación s/n, y un día en el campo propiedad del actor, coincidiendo estos dos días con los dos últimos de contratación.'

Y su sustitución por la siguiente frase:

'...De igual modo, el actor trabajó también en Chiclana de Segura en las instalaciones del actor, sitas en Circunvalación s/n, y como peón agrícola en la finca de olivar propiedad del actor.'

Basa su pretensión en concreto en el testimonio de los litigantes.

3.B.- De conformidad con el artículo 193.b) LJS, para poder revisar los hechos probados, sólo se admite prueba documental o pericial, propuesta, admitida y practicada en el acto del Juicio oral, por lo que el testimonio, entiéndase el interrogatorio de las partes litigantes no es prueba hábil para la revisión, por lo que se desestima la revisión interesada.

4.A.- Se prosigue por el recurrente afirmando en relación con el hecho probado cuarto, que la querella presentada ha sido admitida a posteriori por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Jaén (DP 265/19) en virtud de Auto de 11.03.2019, pero que no deviene relevantes para el devenir de la presente controversia.

4.B.- Dicho alegato está fuera de los términos previstos en el artículo 193.b LJS, no cabe su admisibilidad, y sin perjuicio de que la relevancia en relación con los hechos, lo debe valorar el Magistrado y no la parte, de conformidad con el artículo 86.1 LJS. No obstante, la Magistrada de instancia no le dio valor alguno dado que no se presentó la querella con el oportuno testimonio del auto de admisión a trámite de la misma. En todo caso, no se alcanza a comprender la presentación documental de una querella en el acto del juicio oral, de la que a su vez se indica por la parte, que no tiene repercusión alguna en el litigio.

5.A.- En último lugar se postula la adición al hecho probado quinto de la transcripción de algunas de las comunicaciones mantenidas entre ambos litigantes vía whatssap, que han sido cotejadas por la Letrada de la Administración de Justicia (doc nº 2):

'...En el documento n° 2 aportado por la parte actora, consistente en las comunicaciones mantenidas entre ambos litigantes a través de 'whatssap' los días 30.07.18. a 03.10.18., consta:

Whatssap remitido por el trabajador al empresario (fechado el 30.07.18.) en el que le manifiesta; ' Cesar mañana hace cinco días que llevo trabajando y aún no me has dado de alta ni me has dicho cuando me va a dar de alta?'

Whatssap remitido por el empresario al trabajador (fechado 30.07.18.), en contestación al anterior, en el que manifiesta; 'Llevas razón mañana me llego y me das los papeles'.

Whatssap remitido por el trabajador al empresario (fechado el 07.08.18.) en el que le manifiesta; 'No me gusta que me traten de tonto y menos que jueguen con mi trabajo, que me estés pagando a 7 euros como los peones cuando a los oficiales le das a 8 me puede joder un poco y hasta te lo puedo pasar pero lo que no te paso más es que no me des de alta porgue necesito 20 jornales para poder cobrar 4 meses de desempleo y porgue es jugar con mi cotización....

Whatssap remitido por el trabajador al empresario (fechado el 20.09.18.)en el que manifiesta; ' Cesar te he estado llamando para ver dónde me engancho mañana'. El anterior whatssap es contestado por el empresario (en igual fecha) adjuntando un plano de las instalaciones de aquel sitas en Chiclana de Segura.

Whatssap remitido por el trabajador al empresario (fechado el 01.10.18.) en el que manifiesta; 'Tengo que estar a las 10:30 en el ayuntamiento que el viernes me mandaron una carta, cuando salga te llamo'.

Whatssaps remitidos por el empresario al trabajador (fechado el 01.10.18.) en contestación al anterior, en los que manifiesta; 'Eso se avisa antes...No te tardes que hoy tengo un peón dando vueltas...Te he llamado varias veces. Pero no tenías cobertura. Llámame esta tarde v subes.'

'...Además, consta en las actuaciones (Doc. 3 de la parte actora) la grabación de la conversación telefónica mantenida entre el actor y el demandado el día 24.09.18. (que se adjunta como 'audio' en el whatssap remitido en igual fecha por el empresario al trabajador), en la que reconoce el demandado que no tiene trabajo para el día 25.09.18. (martes) por falta de 'piezas', si bien le compele a que suba a trabajar el 26.09.18. (miércoles)'

Se alega por el recurrente que según el audio de uno de los Whatsapp,el actor, no dejó de prestar servicios el día 21-09-2018 y sí varios días más tarde, y que el empresario a preguntas del Letrado del demandante le reconoció que comenzó a trabajar varios días antes de ser dado de alta.

5.B.- Esta Sala de Granada, entre otras, en sentencia de fecha 11-04-2019 (Rec 2666/2018) ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los Whatsapp, exponiendo que: 'El WhatsAPP, no es un documento, es una testifical documentada. Donde se debe acreditar su origen y destino (emisor y receptor), la fecha, y la autenticidad del mensaje.'Lo que implica que la parte debe recurrir a la oportuna prueba pericial técnica que acredite la veracidad de los extremos expuestos.

Aún cuando fue admitida la práctica de una prueba, que debía haberse llevado a cabo por la parte y no por el Juzgado, conforme a los principios de distribución de la carga de la prueba ( art. 217 LEC), el Letrado de la Administración de Justicia, no da fe de la verosimilitud intrínseca del contenido de los mensajes. Por lo que se rechaza la revisión postulada.

CUARTO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción de los siguientes artículos 15 y 8 del ET; 6.4 del CC; 9 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, y como jurisprudencia infringida se cita las siguientes: de esta Sala de Granada de fecha 8-03-2018 (EDJ 2018/596128), 15-04-2015 (EDJ 2015/157010), 22-02-2018 (EDJ 2018/597731), 14-01-2015 (EDJ 2015/41606). Del Tribunal Supremo 21-03-2002 (Rec 1701/2001), 30-05-2007 (RJ 6113), 18-09-2001 (Rec 4007/2000), 31-03-2000 (Rec 2908/1999), 15-02-2000 ( Rec 2554/1999), 26-05-1997 (RJ 1997, 4426).

En síntesis se alega que existió despido verbal improcedente, con fecha 28-09-2018, categoría de oficial de Iª de la construcción, relación indefinida desde el 25-07-2018 (hasta el 28-09-2018), jornada completa, contrato en fraude de ley, prosigue explicando la normativa aplicable, y solicita de la Sala que se visualice el interrogatorio de ambas partes, así como que se escuche el audio incorporado en unos de los WhatsAPP,y se prosigue explicando que el actor estuvo ejecutando hasta tres funciones distintas (fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia), señalando en el hecho probado primero que era peón de la construcción, y en el fundamento de derecho tercero peón de albañilería, sin embargo en el contrato se expresa que es peón electricista, habiendo prestado sus servicios desde cinco días antes al alta en Seguridad Social estando trabajando hasta el 28-09-2018 aunque fue dado de baja el día 21-09-2018 como lo corrobora el WhatsAPPdel 1-10-2018, por lo que se han incumplido los requisitos exigidos para dicha modalidad de contrato por obra o servicio.

QUINTO.- 1. La respuesta a la presente censura exige efectuar unas previas precisiones:

* Se está en presencia de un recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, cuasicasacional, donde los motivos están tasados, sin que se pueda practicar prueba por la Sala (visionado del disco, escuchar el testimonio prestado, etc) con la única excepción de la vía prevista por el artículo 233 LJS, relativa a la admisión de documentos nuevos, lo que no es el caso.

* Se debe volver a reiterar que toda la censura jurídica sustentada sobre la eficacia de los WhatsAPP, es inocua, y no puede prosperar.

* Los hechos probados han quedado inmodificados.

2. La validez del contrato de obra o servicio determinado han sido reiteradamente tratado por la jurisprudencia, diciendo:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta .

c) Que se especifique e identifique en el contrato , con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Y además, como presupuesto de validez del contrato, se exige que todos los requisitos enumerados concurran conjuntamente ( SSTS 10-12-1996 [RJ 1996, 9139]; 30-12-1996 [RJ 1996, 9864]; 11-11-1998 [RJ 1998, 9623] y 21-3- 2002 [RJ 2002, 5990]).

De lo expuesto es requisito indiscutible para la validez del contrato, que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de la obra o en el cumplimiento del servicio y no en tareas distintas( TS 21-3-02, EDJ 27064; 11-5-05, EDJ 83724; 11-4-18, rcud 540/2016).

3. No se acredita que el actor tenga una antigüedad superior al día 16 de agosto del 2018, ni que su categoría sea otra que la de peón electricista, según el contrato que obra al folio 12, así referido en el hecho probado primero, igualmente en dicho contrato se fija una única obra u objeto consistente en (folio 13 vuelto) ' Ajuste de riesgo en finca de Sorihuela de Guadalimar (Jaén),rigiendo entre las partes el Convenio Colectivo de la Siderometalúrgica.

Dicho trabajador fue dado de baja por la empresa en Seguridad Social con fecha 21-09-2018, sin que se acredite haber realizado trabajos con posterioridad a dicha fecha.

No es objeto de controversia el salario fijado en el hecho probado primero, por importe de 57,50€ al día, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

4. Como dice el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, ' queda acreditado que el actor fue contratado por el demandado para la realización de unos trabajos en Sorihuela del Guadalimar, concretamente para Dª Martina'.Si bien, en el corto periodo de tiempo que duró la relación laboral entre el 16-08-2018 al 21-09-2018, es decir, en treinta y seis días, la empresa empleó al actor en las siguientes actividades, distintas al de objeto del contrato de obra o servicio:

* Trabajos en otra ubicación diferente de albañilería de auxilio a electricista en vivienda unifamiliar. Consistente en instalación eléctrica de bajos de las casa o sótanos con rozas incluidas, instalación de fontanería en la acometida principal y baño existente con rozas en la obra, e instalación de desagües del sótano y acometer el de la vivienda para llevar hasta acometida general con levantar el suelo y volver a ponerlo (fundamento tercero primer párrafo).

* Trabajo de un día en la localidad de Chiclana de Segura, en las instalaciones del demandado (aún cuando por error se dice actor en la sentencia), sita en Circunvalación s/n. (fundamento tercero párrafo segundo).

* Y un día de trabajos agrícolas, en una finca propiedad del demandado (hecho probado tercero).

5. El contrato por obra o servicio determinado es un contrato eminentemente causal, y por lo tanto el trabajador contratado bajo dicha modalidad, debe ejecutar principalmente la obra o servicio para lo que fue contratado, sin que se pueda admitir excepción en tan corto periodo de tiempo (36 días), para que se haya llevado a cabo tres actividades distintas a las especificadas en el objeto del contrato, impropias de un peón electricista ( STS 10-12-1996 [RJ 1996, 9139]; STS 30-12- 1996 [RJ 1996, 9864]; STS 21-9-1999 [RJ 1999, 7534]; STS 19-3-2002 [RJ 2002, 5989]), lo que conlleva que dicha contratación sea declarada en fraude de ley, y por ende, el referido vínculo laboral haya devenido en indefinido, por lo que el cese de fecha 21-09-2018 constituye un despido improcedente, con las consecuencias inherentes al mismo previstas en el artículo 56 ET en relación con el artículo 110 LJS.

6. Por lo que atendiendo a la antigüedad del 16-08-2018, categoría profesional de peón electricista, jornada completa, salario día 57'50€ brutos y cese de fecha 21-09-2018, procede una indemnización de 316,25€ para el caso de que la empresa opte por la extinción indemnizada, en aplicación del artículo 56 ET.

En el supuesto de que aquella, opte por la readmisión del trabajador deberá serlo en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, y dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, abonando los salarios de tramitación a razón de 57'50€ al día, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia ( art. 56.2 ET), con descuento de los salarios que haya podido percibir el trabajador en otra relación laboral distinta a la contemplada en la presente sentencia, durante la tramitación del procedimiento, previa acreditación del importe de lo cobrado, conforme al apartado segundo del artículo 56 ET.

Y por último, de no efectuar la empresa opción alguna en el plazo legal indicado, se estimaría que se decanta por la extinción indemnizada del vínculo contractual ( art. 56.3 ET).

Por las razones expuestas procede estimar parcialmente la pretensión del presente recurso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por Herminio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén en fecha 21-02-2019, Autos Nº 643/2018, seguidos a instancia de Herminio en reclamación sobre Despido Improcedente contra la empresa persona física Cesar, debemos revocar y revocamos la indicada sentencia, declarando el cese del demandante como Despido Improcedente, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento expresadas en el último fundamento punto sexto, condenando a las partes a estar y pasar por ello.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1167/2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1167/2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'