Sentencia SOCIAL Nº 2795/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1233/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2795/17 Recurso número: 1233/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 14 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1233/17, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 8
de febrero de 2017 en Autos número 665/16 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente
la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Severino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 665/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 8 de febrero de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Severino frente a INSS y TGSS, y revocando la resolución impugnada, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, debiendo condenar a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor una pensión equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 854,18 euros, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el día 18 de marzo de 2016'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor, Severino , nacido el día NUM000 de 1957, figura afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General, con el nº NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno.

2º.- El actor tiene como profesión habitual la de camionero.

3º.- Con fecha de 18 de marzo de 2016 por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS se emitió dictamen con el siguiente cuadro clínico residual: cervicoartrosis bloque cervical C6 C7 postintervención quirúrgica 1986.Protusiones discales con artrosis foraminales en C3 C4, C4 C5y C5 C6, síndrome de latigazo cervical; nódulo pulmonar solitario PS D 5 MM en LSI que ha aumentado de tamaño, hemoptisis en relación con bronquitis aguda; acc no laboral 12/05/14; con las limitaciones orgánica funcionales siguientes: raquialgia mecánica crónica agudizada tras traumatismo, con mareos posicionales en relación con discartrois cervical con bloque C6 C7 postquirúrgico (1986). Exploración con balance articular raquis cervical limitado en últimos grados de rotaciones y lateralizaciones. Musculatura paravertebral cervical dolorosa con leve contracturas.

Balance muscular normal. Nódulo pulmonar solitario en lóbulo S izqdo.

Con fecha de 18 de marzo de 2016 le fue concedida la prestación de incapacidad permanente total por Resolución del Director Provincial del INSS 4º.- El actor adolece de las siguientes limitaciones orgánica funcionales:raquialgia mecánica crónica agudizada tras traumatismo, con mareos posicionales en relación con discartrois cervical con bloque C6 C7 postquirúrgico (1986). Exploración con balance articular raquis cervical limitado en últimos grados de rotaciones y lateralizaciones. Musculatura paravertebral cervical dolorosa con leve con leve contracturas.

Balance muscular normal. Nódulo pulmonar solitario en lóbulo S izqdo.

5º.- La base reguladora mensual de la actora para la incapacidad permanente absoluta asciende a 854,18 euros.

6º .- El actor ha sido declarado no apto para conducir todo tipo de vehículos.

7º .- El actor interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada'.

En fecha 1 de marzo de 2017, se dictó Auto de Aclaración que contenía la siguiente parte dispositiva: 'Debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en los presentes autos, aclarando -en el antecedente de hecho primero: que la parte actora ejercita acción de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria total cualificada.

-en el hecho probado primero que el trabajador se encuentra afiliado en el régimen especial de trabajadores autónomos.

-en el hecho probado tercero: que la resolución impugnada del INSS no le concedió grado de incapacidad alguno, aclarando además en el fundamento de derecho segundo que la acción ejercitada no es de revisión de grado, sino impugnatoria de resolución denegatoria de incapacidad permanente'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte sentencia estimatoria del presente recurso, absolviendo a mi representado de las pretensiones de la demanda origen de estos autos'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda interpuesta por Severino , frente a la resolución del INSS de fecha 18 de marzo de 2016, que le reconoce una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camionero. Dicha sentencia declara al actor afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor una pensión equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 854,18 euros, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el día 18 de marzo de 2016.

Se recurre en suplicación por el INSS, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita, en concreto, que se modifique el hecho probado sexto para que quede redactado de la siguiente forma: ' 6º.- El actor ha sido declarado no apto para renovación de clase de permiso o licencia E D, por enfermedad o deficiencias 03R: cervicalgia crónica por Síndrome latigazo cervical postraumático' , lo funda en el folio 186 especialmente y en los folios 184, 185, 187 y 114 in fine.

Se estima este motivo del recurso, pues, en efecto, así se desprende del citado documento, siendo relevante a efectos de este recurso y no resultando su contenido contradicho por otras pruebas del proceso.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del art. 137-5º de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 12-3º de la Orden de 15-4-69.

Habiendo reconocido la sentencia ahora impugnada al actor una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, frente a la resolución de la entidad gestora que le declara afecto de una incapacidad permanente total para su trabajo habitual de camionero, lo que pretende el INSS con su recurso es que se revoque aquel reconocimiento.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados en los términos en que queda redactado tras la revisión fáctica practicada, esta Sala concluye que el actor no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio que pide en demanda y que la sentencia impugnada le concede, pues, el demandante puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia funciones propias de aquellas profesiones que no estén vinculadas con la conducción de vehículos en los que los mareos pueden ser fuente de peligro para sí y para terceros.

Por ello, se estima el recurso y se revoca la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 8 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería , en los Autos número 665/16 seguidos a instancia de DON Severino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos revocar y revocamos la citada resolución, con desestimación de la demanda.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1233.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1233.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.