Sentencia SOCIAL Nº 2796/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2816/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2816/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002816/2018
Ilmas. Sras.
Dª Isabel Moreno De Viana-Cárdenas, presidenta
Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Dª. María Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002796/2019
En el recurso de suplicación 002816/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de agosto de 2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000802/2015, seguidos sobre invalidez,
a instancia de don Jon asistido por el letrado don José Antonio Martínez Segura, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Jon , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL
MORENO DE VIANA-CARDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Don Jon , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , y, en consecuencia, debo confirmar íntegramente las Resoluciones del INSS con fecha de salida el 3 de junio de 2015 (decidiendo solicitud inicial) y la dictada el 3 de septiembre de 2015 (resolviendo la reclamación administrativa previa), y por ello procede absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de cuantos pedimentos se deducían en su contra en los presentes autos.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Jon , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , obtuvo a su favor reconocimiento por parte del INSS de incapacidad permanente total para la profesión habitual de soldador, contingencia accidente laboral, por medio de Resolución con fecha de salida el 23 de junio de 2008 (folio 63).

SEGUNDO.- Con motivo de accidente de tráfico sufrido el 6 de febrero de 2014, el demandante inició un proceso de revisión de grado de incapacidad permanente (accidente no laboral), siendo que a fecha 16 de mayo de 2017 no figuraba de alta en ninguna empresa desde el 18 de octubre de 2016 (vida laboral, folio 42), siendo sus últimos períodos de actividad laboral tras la incapacidad permanente total concedida, los comprendidos entre el 23 de diciembre de 2010 al 17 de junio de 2011, del 10 de septiembre al 3 de octubre de 2013, y del 1 de julio al 18 de octubre de 2016 (informe de vida laboral).

TERCERO.- Iniciado el correspondiente expediente administrativo, el Equipo de Valoración Médica del INSS concluyó, en informe de fecha 22 de mayo de 2015, que el paciente presentaba limitaciones consistentes en pérdida de movilidad de codo superior al 50% asociado a trastornos sensitivos con hiperestesia en territorio cubital MSD y dolor severo incluso nocturno. Cicatriz en codo de 17 cm. Pérdida de fuerza MSD. Atrofia muscular MSD medido con perimetría. Pérdida de flexión dorsal de muñeca derecha alcanzando 10º y flexión palmar 90º.Asimismolimitación en la movilidad de miembro superior izquierdo activa con muñeca con movilidad completa, hombro con abducción y antepulsión a 90º y codo con flexión 0-90º. Restricción para actividad con requerimientos biomecánicos de hombro izquierdo o elevación de la extremidad por encima de la horizontal así como sobrecarga del codo (carga de peso). Como diagnóstico principal fractura de húmero. Asimismo se hacía constar que el afectado era diestro (folios 56 a 58).

CUARTO.- Dicho informe fue la base en la que se apoyó el Dictamen en fecha 27 de mayo de 2015 (folio 54), indicando a la actora la posibilidad de instar revisión por agravación o mejoría a partir de diciembre de 2016.

QUINTO. Finalmente, el referido expediente concluyó mediante Resolución del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con fecha de salida 3 de junio de 2015, por la que se denegó a la actora la revisión de grado solicitada por entender que el grado de incapacidad inicial (total) no había variado (folio 52).

SEXTO.- No estando de acuerdo la demandante con la calificación del INSS, formuló la preceptiva reclamación administrativa previa, que fue desestimada mediante Resolución del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con fecha de salida el 3 de septiembre de 2015 (folio 45 de los presentes autos). SÉPTIMO.- De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y la no oposición al respecto, resulta acreditada una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de soldador de 1034,25 euros brutos mensuales, siendo la fecha de efectos de la incapacidad permanente absoluta el 4 de junio de 2015.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jon . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita la IPA, por revisión de la IPT que tiene reconocida.

El recurso, se estructura en tres motivos, colmado todos los apartados establecidos en el art. 193 de la LRJS.

Así el primer motivo, por el apartado a) del art. 193 de la LRJS, alegando la vulneración del art. 24 de la CE y de los arts 87, 90 y 97.2 de la LRJS, solicita que se acoja y valore la dolencia de apnea del sueño que contrariamente a lo que dice la sentencia se recoge tanto en el informe del EVI (folios 29 y 30 y 56 a 58) como en el de su perito.

El motivo, que no solicita la nulidad de la sentencia, será desestimado. Es verdad que yerra la sentencia cuando dice expresamente que no valora esta enfermedad porque no fue alegada ni valorada en la vía administrativa, cuando de los documentos situados a los folios que refiere el recurrente se desprende todo lo contrario; pero el motivo de nulidad es una medida extraordinaria que no debe estimarse cuando de cualquier otro modo pueda solucionarse la omisión o vulneración del procedimiento en que haya incurrido la sentencia recurrida, y como en el supuesto que examinamos el recurrente pide en el siguiente motivo que se introduzca en el relato probado la enfermedad que no fue valorada en la instancia, y propone un motivo de censura jurídica para que la sala pueda entrar a valorar la legalidad de la sentencia, este motivo de nulidad será desestimado.



SEGUNDO.- Por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, solicita el segundo motivo que se de una nueva redacción al hecho tercero, con el texto alternativo literal que figura en el escrito de formalización del recurso, para que la sentencia recoja el contenido del informe del equipo de valoraciones (documento 56 a 58). Desde el momento en que en el hecho combatido se reproduce el informe del EVI de 22 de mayo de 2015 situado en los folios que refiere el recurrente, no es necesario que figure en la sentencia el texto literal que propone y se desestima.



TERCERO.- En el correlativo, por la letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia el recurso, la infracción del art. 193 del RDL 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto refundido de la LGSS. Considera, en resumen, que el accidente de trabajo que sufrió el demandante en 2007 afectó a su MSD y ocasionó el que le declararan afecto de IPT para su profesión de soldador, y que posteriormente ha sufrido un ANL que ha afectado a su brazo izquierdo lo que junto con la apnea del sueño que presenta le hacen acreedor de la IPA que postula.

El art. 200 de la LGSS (que en el recurso ni siquiera se denuncia) permite la revisión de la Invalidez y sus grados en tanto que el beneficiario no haya llegado a la edad de jubilación, revisiones que deben ampararse en la agravación o la mejoría o en el error de diagnostico. En este caso, propuesto, iniciado y discutido el expediente de revisión que nos ocupa, deben concurrir dos requisitos, el primero que se haya producido en el cuadro clínico y limitaciones del beneficiario una agravación; y, el segundo, que las limitaciones actuales no permitan su incorporación a ninguna tarea retribuida para conseguir la IPA pretendida.

El art. 194.5 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Es verdad que concurre la agravación porque en al estado actual del demandante es la suma de las lesiones ocasionadas por el AT de 2007 las limitaciones que le han quedado de un ANL sufrido en 2014 y además presenta otras enfermedades. Habrá pues que valorar el estado actual del demandante, y sobre todo las limitaciones que presenta en relación con su capacidad laboral para deducir si esta impedido para la realización de cualquier trabajo, o aún le resta alguna capacidad para dedicarse a tareas laborales sedentarias compatibles con su estado.

Los hechos probados de la sentencia expresan, en lo que aquí interesa, que el actor obtuvo Resolución con fecha de salida el 23 de junio de 2008, el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de soldador, por accidente laboral; que con motivo de accidente de tráfico sufrido el 6 de febrero de 2014, el demandante inició un proceso de revisión de grado de incapacidad permanente (accidente no laboral), siendo sus últimos períodos de actividad laboral tras la incapacidad permanente total concedida, los comprendidos entre el 23 de diciembre de 2010 al 17 de junio de 2011, del 10 de septiembre al 3 de octubre de 2013, y del 1 de julio al 18 de octubre de 2016 Iniciado el correspondiente expediente administrativo, el Equipo de Valoración Médica del INSS concluyó, en informe de fecha 22 de mayo de 2015, que el paciente presentaba limitaciones consistentes en pérdida de movilidad de codo superior al 50% asociado a trastornos sensitivos con hiperestesia en territorio cubital MSD y dolor severo incluso nocturno. Cicatriz en codo de 17 cm. Pérdida de fuerza MSD. Atrofia muscular MSD medido con perimetría. Pérdida de flexión dorsal de muñeca derecha alcanzando 10º y flexión palmar 90º.Asimismo limitación en la movilidad de miembro superior izquierdo activa con muñeca con movilidad completa, hombro con abducción y antepulsión a 90º y codo con flexión 0-90º. Restricción para actividad con requerimientos biomecánicos de hombro izquierdo o elevación de la extremidad por encima de la horizontal así como sobrecarga del codo (carga de peso). Como diagnóstico principal fractura de húmero. Asimismo se hacía constar que el afectado era diestro (folios 56 a 58). El informe del EVI, al que se remite la sentencia, describe una apnea del sueño obstructiva y obesidad con restricción leve no confirmada. Por Resolución de fecha de salida 3 de junio de 2015, se denegó la revisión de grado solicitada por entender que el grado de incapacidad inicial (total) no había variado (folio 52).

Pues bien, con estos datos, no hay base para revocar la sentencia como se solicita, ya que el cuadro actual, que ha empeorado respecto al que consideró la Entidad gestora para conceder la IPT, no tiene la suficiente entidad como para que el demandante sea acreedor de la IPA, ya que para estar en esta situación debe acreditarse la imposibilidad de realizar cualquier trabajo y el demandante tiene afectados los MMSS y el hombro izquierdo siendo sus limitaciones incompatibles con trabajos manuales que requieran movilidad y fuerza en los mismos, pero no los de carácter sedentario o intelectual, que desde luego existen en el mercado laboral y a los que el actor podrá acceder aún con sus limitaciones, declarndo los hechos probados que ha estado trabajando en periodo posterior a la resolución denegatoria impugnada en este procedimiento.

En definitiva la sentencia no ha infringido ningún precepto y todo ello prescindiendo de que no se mencionan los de aplicación al supuesto, por lo que el recurso será desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Jon , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante, de fecha 28 de agosto de 2017; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2816 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.