Sentencia SOCIAL Nº 2797/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1384/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2797/17 Recurso número: 1384/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 14 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1384/17, interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 15 de marzo de 2017
en Autos número 219/16 sobre DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Rosario contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 219/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de marzo de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Rosario contra Servicio Andaluz de Empleo, se declara la improcedencia del despido realizado por la demandada, y se la condena a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 16.616,75 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario en caso de opción por la readmisión'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- Dª Rosario con DNI NUM000 ha trabajado en diferentes periodos para el Servicio Andaluz de Empleo. Primero en virtud de contratos temporales por obra o servicio entre el 9 y el 23 de marzo, 20 y 28 de mayo, 1 de julio y 12 de agosto, 20 de octubre de 2004 y 3 de junio de 2005, 26 de septiembre de 2005 a 25 de julio de 2006, 25 de septiembre de 2006 y 14 de junio de 2007, y 26 de noviembre a 5 de diciembre de 2007. Este último concluye por la renuncia de la trabajadora. Posteriormente se suscribe contrato de fijo discontinuo el 11 de diciembre de 2007 que termina el 30 de septiembre de 2008 para la actividad 'programa integrado de formación de jóvenes'. A continuación otro periodo entre el 30 de octubre de 2008 al 7 de agosto de 2009, otro entre el 3 de noviembre de 2009 y el 2 de agosto de 2010, y entre 27 de octubre de 2010 y 2 de mayo de 2011 momento en el que pasa de la FAFFE al SAE siendo baja el 27 de julio. Nuevo llamamiento entre el 2 de abril de 2012 y el 15 de febrero de 2013, y otro entre el 1 de agosto de 2014 y el 15 de enero de 2016. El salario día a efectos de despido es de 77#04 euros. La categoría de técnico nivel E.

2º .- La FAFFE se constituyó en 2003 y su personal fue integrado en el SAE según se recoge en sus Estatutos aprobados por Decreto 96/2011.

3º .- En fecha 14 de enero de 2016 se le comunica a la trabajadora escrito del día 29 de diciembre indicando que el día 15 estaba prevista la interrupción de su contrato fijo discontinuo por la conclusión del periodo de actividad para el que fue llamada sin perjuicio de su posterior reanudación.

4º .- Dª Rosario presentó reclamación previa el 21-01-2016 e interpuso demanda con fecha 11 de marzo.

5º .- Dª Rosario no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso de suplicación, revoque la sentencia impugnada, dictando otra en su lugar por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda interpuesta, en la cual se interesaba que se declarase la nulidad del cese de la actora producido el 15 de enero de 2016 y, subsidiariamente, su improcedencia.

En la citada sentencia se declara la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de dicha Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 16.616,75 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario en caso de opción por la readmisión.

El juzgador en la instancia parte de la consideración de la actora como fija discontinua, con una antigüedad que se computa desde el día 11 de diciembre de 2007, fecha de inicio del primero de los contratos fijos discontinuos suscritos por las partes. No se tienen en cuenta, por el contrario, a estos efectos, los anteriores contratos de trabajo firmados por aquellos, temporales todos ellos, ya que la demandante renunció respecto del último.

En cuanto a la improcedencia del despido, la sustenta el Magistrado a quo en el hecho de que, respecto del último de los llamamientos de la demandante para prestar servicios como trabajadora fija discontinua, no se ha justificado su objeto, ni su excesiva duración, ni de las razones del cese, esto último, en el sentido de no haberse acreditado el fin de la actividad que supuestamente constituía su objeto.

Se recurre en suplicación por la parte demandada, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita, en concreto, que se modifique el hecho probado primero, proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el modificado reseñado en negrita: ' 1º.- Dª Rosario con DNI NUM000 ha trabajado en diferentes periodos para el Servicio Andaluz de Empleo. Primero en virtud de contratos temporales por obra o servicio entre el 9 y el 23 de marzo, 20 y 28 de mayo, 1 de julio y 12 de agosto, 20 de octubre de 2004 y 3 de junio de 2005, 26 de septiembre de 2005 a 25 de julio de 2006, 25 de septiembre de 2006 y 14 de junio de 2007, y 26 de noviembre a 5 de diciembre de 2007. Este último concluye por la renuncia de la trabajadora. Posteriormente se suscribecontrato fijo discontinuo el 11 de diciembre de 2007 para la actividad 'programa integrado de formación de jóvenes' al cual renuncia voluntariamente la trabajadora mediante escrito fechado en 28 de octubre de 2008.

Inicia entonces una nueva contratación el 30 de octubre de 2008 para los Programas Cualifica, siendo llamada en otro periodo entre el 30 de octubre de 2008 al 7 de agosto de 2009, otro entre el 3 de noviembre de 2009 y el 2 de agosto de 2010, y entre 27 de octubre de 2010 y 2 de mayo de 2011 (Programa Cualifica XI edición) momento en el que pasa de la FAFFE al SAE siendo baja el 27 de julio. Nuevo llamamiento entre el 2 de abril de 2012 y el 15 de febrero de 2013, (Programa Cualifica XII edición) y otro entre el 1 de agosto de 2014 y el 15 de enero de 2016, como tutora para el Programa Cualifica, XIII edición, de formación profesional destinado a mujeres víctimas de violencia de género. El salario día a efectos de despido es de 77#04 euros. La categoría de técnico nivel E' , lo funda en el folio 194 de los autos, escrito de 28 de octubre de 2008 de renuncia de la trabajadora al contrato que tenía suscrito con fecha 11 de diciembre de 2007; folios 180, 297 y 298, contrato fijo discontinuo de la actora de 20 de octubre de 2008; folios 179, 235, 236, 261, 262 y 263, llamamientos de la actora para los 'Programas Cualifica' en sus ediciones X, XI y XII respectivamente y folios 294 y 295, último llamamiento efectuado a la Sra. Rosario el 1 de agosto de 2014.

Pues bien, esta Sala considera que debe prosperar este motivo del recurso, si bien, parcialmente. Y es que, ciertamente consta la renuncia voluntaria de la trabajadora mediante carta fechada el 28 de octubre de 2008 respecto del primer llamamiento que se le realiza como fija discontinua, el de fecha 11 de diciembre de 2007. Ahora bien, en cuanto a los actividades para las que es contratada con ocasión de los distintos llamamientos en calidad de fija discontinua, lo que de la prueba documental que se invoca se desprende es que la actora era formalmente contratada para la ejecución del programa Cualifica, pero no necesariamente que esa fuese la actividad realmente realizada por la misma.

Por lo tanto, el hecho probado debe quedar redactado, tras la propuesta revisoria hecha en el recurso, con las matizaciones que acabamos de realizar, de la siguiente forma: ' 1º.- Dª Rosario con DNI NUM000 ha trabajado en diferentes periodos para el Servicio Andaluz de Empleo. Primero en virtud de contratos temporales por obra o servicio entre el 9 y el 23 de marzo, 20 y 28 de mayo, 1 de julio y 12 de agosto, 20 de octubre de 2004 y 3 de junio de 2005, 26 de septiembre de 2005 a 25 de julio de 2006, 25 de septiembre de 2006 y 14 de junio de 2007, y 26 de noviembre a 5 de diciembre de 2007. Este último concluye por la renuncia de la trabajadora. Posteriormente se suscribe contrato fijo discontinuo el 11 de diciembre de 2007, al cual renuncia voluntariamente la trabajadora mediante escrito fechado en 28 de octubre de 2008, siendo llamada en otro periodo entre el 30 de octubre de 2008 al 7 de agosto de 2009, otro entre el 3 de noviembre de 2009 y el 2 de agosto de 2010, y entre 27 de octubre de 2010 y 2 de mayo de 2011, momento en el que pasa de la FAFFE al SAE siendo baja el 27 de julio. Nuevo llamamiento entre el 2 de abril de 2012 y el 15 de febrero de 2013, y otro entre el 1 de agosto de 2014 y el 15 de enero de 2016 . El salario día a efectos de despido es de 77#04 euros. La categoría de técnico nivel E'.

Desde que es contratada por primera vez como fija discontinua, la actora es formalmente llamada para realizar funciones en el seno del Programa Cualifica, de formación profesional destinado a mujeres víctimas de violencia de género.' La revisión en los términos indicados y no en los propuestos tiene como causa el hecho de que este Tribunal no puede sustituir la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, y es que lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia. Sólo cuando los documentos invocados demuestren la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara en la valoración de la prueba, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o interpretaciones valorativas, se podrá realizar dicha labor revisoria por la Sala.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 15.8 del mismo texto legal .

Según el SAE, la sentencia habría incurrido en infracción de la normativa reguladora del contrato fijo discontinuo, al haber considerado improcedente el despido de la actora, cuando en realidad estaríamos ante el cese legítimo de la trabajadora, al final de su último llamamiento como fija discontinua. Según la parte recurrente, estos llamamientos tendrían como objeto el Programa Cualifica, programa puesto en marcha por el Instituto Andaluz de la Mujer en colaboración con la Consejería de Educación, Cultura y Deporte y el Servicio Andaluz de Empleo, para facilitar la inserción sociolaboral de las mujeres víctimas de violencia de género, mediante una orientación personalizada, formación profesional para el empleo y un período de prácticas en empresas.

En la demanda se pretende que se declare la nulidad del despido y, subsidiariamente, su improcedencia, partiendo de la naturaleza indefinida de la relación laboral existente entre las partes.

La sentencia impugnada desestima la nulidad y estima la acción subsidiaria, si bien califica de fija discontinua dicha relación de trabajo, porque aunque se entiende por el Magistrado a quo que la prueba aportada por la parte empleadora, esto es, los contratos, los llamamientos y las nóminas, no justifican este tipo de relación laboral, lo que, en principio, llevaría a calificar la misma como indefinida ordinaria, en este caso, la acción estaría caducada y sólo podría computarse el último de los contratos, dadas las interrupciones que se producen entre los mismos.

Partiendo, pues, como hemos indicado, la sentencia de instancia de que nos encontramos ante una relación fija discontinua, la improcedencia del cese tendría como causa el que, respecto del último de los contratos suscritos, no consta su objeto, ni se justifica su larga duración, ni tampoco se habría acreditado el final de la actividad que habría justificado este tipo de contratación, tal y como ya apuntamos anteriormente.

La parte recurrente, SAE, argumenta que la actora habría sido correctamente llamada en calidad de fija discontinua en virtud de varios contratos, el primero del año 2007, que terminó en 2008, por renuncia de la actora, y el último, firmado en el año 2014, y cuyo fin es el objeto de esta litis.

Pues bien, respecto del primero de estos contratos como fija discontinua, la actora renunció al mismo durante su ejecución, según el relato fáctico tras la admisión parcial de la propuesta revisoria contenida en este recurso.

Por otro lado, en cuanto al resto de los llamamientos, de la documental aportada al proceso se deduce cuál era el objeto para el que formalmente la actora era contratada a partir del contrato que comienza el día 30 de octubre de 2008, esto es, el Programa Cualifica. Así lo dicen expresamente los contratos y llamamientos, y por eso, en dichos términos se ha integrado el hecho probado primero de la sentencia.

Recordemos que la contratación bajo la modalidad de fijo discontinuo procederá cuando concurren necesidades normales y permanentes de la empresa que hay que atender y que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo. Por el contrario, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular, la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra. Así viene a decirlo nuestra jurisprudencia, por ejemplo, en sentencia del TS de 24 abril 2012 (RJ 20128954), así como en la más reciente de 26 octubre de 2016 (RJ 20165606). Por otro lado, si la necesidad periódica de mano de obra se repitiese en fechas ciertas, el contrato que procedería suscribir no sería de fijo discontinuo, sino ordinario a tiempo parcial ( artículos 8 y 12 ET ).

El objeto de este recurso se circunscribe a analizar si estamos ante un despido improcedente o el cese correcto de la trabajadora por fin del objeto de su último llamamiento como fija discontinua, dado que esta es la forma en que califica la sentencia ahora recurrida la relación laboral y ello no se discute.

Pues bien, tal y como el Magistrado a quo concluye, respecto del último contrato o llamamiento de la actora, no consta el motivo del fin del mismo, no constando en el relato fáctico dato alguno que justifique el porqué se cesa a la demandante en esa fecha, extremo fáctico cuya prueba incumbía a la parte demandada.

Es al empresario demandado a quien, en aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba - art. 217 de la LEC - corresponde acreditar la finalización de la obra por él invocada, como hecho extintivo, impeditivo o excluyente del derecho que se afirma en el proceso, pero nunca al actor, pues no se trata de un hecho constitutivo de su demanda. En efecto, en el proceso laboral siempre corre a cargo de la empresa la carga de la prueba de la circunstancia que alega como motivo de extinción del contrato de trabajo, ya se trate de extinción por despido disciplinario, despido por causas objetivas o terminación del contrato temporal o llamamiento del fijo discontinuo.

Así las cosas, no puede sino confirmarse la decisión adoptada en la sentencia recurrida de que nos hallamos ante un despido improcedente.



CUARTO.- Ahora bien, dado que ha quedado probado que la actora presentó su renuncia voluntaria cuando prestaba servicios en virtud del primer llamamiento como trabajadora fija discontinua, habiéndose integrado el relato fáctico de la sentencia en este sentido, debemos fijar la antigüedad de dicha relación en la fecha del segundo llamamiento, tal y como sostiene desde la contestación a la demanda la parte demandada, esto es, en el día 30 de octubre de 2008.

Así las cosas, la indemnización se fija en la cantidad de 14.233,14 euros.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso, no procede la condena en costas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, contra Sentencia dictada el día 15 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada , en los Autos número 219/16 seguidos a instancia de DOÑA Rosario contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre DESPIDO, debemos confirmar la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, si bien fijando la indemnización en la cantidad de 14.233,14 euros.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1384.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1384.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.