Sentencia SOCIAL Nº 2797/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2462/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.462/2017
Recursos de Suplicación - 002462/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses
En Valencia a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.797 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002462/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de mayo
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000014/2017, seguidos sobre despido, a instancia de Jacinto , asistido por el Letrado D. Joaquín Benlloc
Alegret, contra KEBAB LA UNION SL y Saturnino ambas demandadas representadas por el Letrado D.
Florentino Escribano Hernández, y en los que es recurrente Jacinto , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Jacinto contra la empresa Kebab La Unión S.L., declaro que la extinción del contrato de trabajo entre las partes el día 28 de octubre de 2016 es constitutiva de DESPIDO IMPROCEDENTE, condenando a la parte demandada a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución y en la cuantía diaria 25,13 euros, o al abono de la indemnización por importe de 111,03 euros, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-El demandante Jacinto ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Saturnino , dedicado a la actividad de hostelería, habiendo suscrito las partes los siguientes contratos de trabajo para el puesto de trabajo con categoría profesional de camarero: contrato eventual a tiempo parcial (10 horas a la semana) con duración desde el 26-9-2011 al 31-12-2011, contrato eventual a tiempo parcial (10 horas a la semana) con duración desde el 1-10-2012al 11-5-2015 (sic), contrato eventual a tiempo parcial (20 horas a la semana) con duración desde el 12-5-2014 al 26-7-2014, contrato eventual a tiempo parcial (10 horas a la semana) desde el 27-7-2014 al 5-3-2015 (10 horas a la semana), contrato eventual a tiempo parcial (20 horas a la semana) desde el 6-3-2015 al 10-6- 2015, contrato temporal para obra o servicio determinado del 11-6-2015 al 31-1-2016, contrato eventual el 3-2-2016 al 10-4-2016 (no se aporta contrato de trabajo, solo certificado de empresa). En todos estos contratos de trabajo consta el sello de la empresa Kebab La Unión S.L., de la que Saturnino es titular. Con la empresa Kebab La Unión S.L., el demandante ha suscrito los siguientes contratos de trabajo: contrato eventual a tiempo parcial (20 horas a la semana) del 11-4-2016 al 1-7-2016, del 28-7-2016 al 28-10-2016 (no consta contrato de trabajo, solo certificado de empresa). En el caso de los contrato de trabajo eventuales, el objeto de la contratación era la de 'exceso de trabajo'. (Folios 25 y siguientes).

SEGUNDO.-Constan acreditadas las siguientes bases de cotización: desde septiembre de 2015 a enero de 2016 (1106,86 euros), febrero de 2016 (27 días, 687,96 euros), marzo de 2016 (1038,38 euros), abril de 2016 (10 días, 368,96 euros; 20 días, 368,96 euros), mayo y junio de 2016 (553,43 euros), julio de 2016 (1 día, 18,45 euros; 3 días, 38,80 euros), agosto y septiembre de 2016 (405,68 euros), octubre de 2016 (28 días, 376,24 euros) (folios 55 a 61).

TERCERO.-El demandante realizaba el siguiente horario de forma habitual: turnos de dos semanas, la primera de 11:30 a 16:00 horas y de 19:00 horas al cierre (según la afluencia de clientes), y la siguiente de 16:00 horas al cierre (prueba testifical de Paulina , trabajadora de la empresa).



CUARTO.-El actor causo baja por incapacidad temporal el día 9-10-2016, siendo dado de alta el 28-11-2016 (folio 75, alegaciones de la parte actora).

QUINTO.- No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.

SEXTO.- En fecha 27-7-2013 se publicó en el BOP resolución de prórroga de la ultraactividad del Convenio Colectivo de Hostelería para la provincia de Castellón, indicando que el de fecha 28-8-2008 quedaba prorrogado hasta el 30-10-2013, perdiendo su vigencia a todos los efectos legales oportunos si llegada esa fecha no se había firmado nuevo convenio (folio 86). SEPTIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 29-12-2016, la comparecencia se celebró el día 23-1-2017 con el resultado de sin avenencia. El día 29-12-2016 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jacinto , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son siete los motivos que se articulan en el recurso de suplicación entablado por la representación letrada del demandante frente a la sentencia del juzgado de lo Social nº Uno de los de Castellón de la Plana que declara despido improcedente la extinción del contrato de trabajo del demandante, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se fundamenta en el apartado a del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y en él se imputa a la resolución recurrida la infracción del artículo 216 de la LEC y el principio de aportación de parte en él contenido, así como del art. 281.3 LEC y del art. 24 de la Constitución . Aduce la defensa del recurrente que el Tribunal está vinculado a los hechos admitidos por las partes y a la actividad probatoria desarrollada por las mismas, por lo que no puede resolver cuestión distinta de la planteada por las partes, ni cambiar el enfoque jurídico de la cuestión y que en el presente caso en el escrito de demanda se fijaba como salario mensual del trabajador sin inclusión de pagas extraordinarias, el importe de 1.051,29 €, hecho que fue admitido por la empresa, igual que la categoría profesional del trabajador, por lo que la sentencia no puede fijar el importe del salario del demandante en el fijado para el salario mínimo interprofesional, apartándose de un hecho admitido, lo que debe determinar que la Sala entre a conocer de la cuestión en los términos en los que se ha planteado el debate y si hubiera insuficiencia de hechos probados y no pudieran ser completados deberá acordar la nulidad de la sentencia y de las posteriores actuaciones.

Las infracciones jurídicas denunciadas se han de rechazar por cuanto que conforme se desprende de los antecedentes de hecho de la resolución recurrida la demandada se opuso a las pretensiones ejercitadas lo que sin duda abarca el mayor salario solicitado por la recurrente, pero es que además, según se recoge con valor fáctico en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia la demandada se opuso a la jornada laboral que decía realizar el demandante de la cual depende la cuantificación del salario devengado por el mismo, de ahí que no quepa apreciar como hecho conforme la determinación de dicho salario, pero es que además el salario que tiene en cuenta el actor para el cálculo de la indemnización por despido tampoco asciende a 1.051,29 €, como es fácil de ver en la exposición de los motivos cuarto, quinto y sexto, por lo que difícilmente puede considerarse que existe conformidad de las partes respecto a la cuantificación del salario del demandante a efectos del cálculo de la indemnización por su despido, lo que conduce a desestimar el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b del art. 193 de la LJS se introduce el correlativo motivo del recurso que se destina a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. En concreto, se pretende la revisión de dos hechos probados: el primero y el tercero.

Respecto al primer hecho probado se solicita su modificación en el sentido de que se haga constar como período de prestación de servicios del demandante para Saturnino , desde el 26-9-11 hasta el 31-1-2016, que son las fechas de alta y de baja, respectivamente en la citada empresa y como fecha de alta del demandante para Kebab La Unión S.L. la de 3-2-2016 y de baja el 29-7-2016 y nuevamente de alta el 29-7-16. El nuevo tenor propuesto es el siguiente: '
PRIMERO: El demandante Jacinto ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Saturnino , dedicado a la actividad de hostelería, desde el 26-9-11 hasta el 31-01-16 (fechas de alta y de baja respectivamente en la citada empresa según consta en la Vida Laboral del actor, doc. nº 23 del ramo de prueba de la actora, f. 71 y 72 de autos), habiéndose aportado a los presentes únicamente los siguientes contratos, suscritos por las partes, de trabajo para el puesto de trabajo con categoría profesional de camarero: contrato eventual a tiempo parcial (10 horas a la semana) con duración desde el 26-9-2011 al 31-12-2011, contrato eventual a tiempo parcial (10 horas a la semana) con duración desde el 11-2-2012 al 11-5-2015 (sic), contrato eventual a tiempo parcial (20 horas a la semana) con duración desde el 12-5-2014 al 26-7-2014, contrato eventual a tiempo parcial (10 horas a la semana) desde el 27-7-2014 al 5-3-2015 (10 horas a la semana), contrato eventual a tiempo parcial (20 horas a la semana) desde el 6-3-2015 al 10-6-2015, contrato temporal para obra o servicio determinado del 11-6-2015 al 31-12-2016, contrato eventual el 3-2-2016 al 10-4-2016 (no se aporta contrato de trabajo, solo certificado de empresa). En todos estos contratos de trabajo consta el sello de la empresa Kebab La Unión S.L., de la que Saturnino es titular. Con la empresa Kebab La Unión S.L. el demandante figura de alta en la referida empresa el 3-2-2016 y de baja el 29-7-2016 y nuevamente de alta el 29-7-2016 (según consta en la vida laboral del actor, doc. nº 23 del ramo de prueba de la actora, f. 71 y 72 de autos) y ha suscrito los siguientes contratos de trabajo: contrato eventual a tiempo parcial (20 horas a la semana) del 11-4-2016 al 1-7-2016, del 28-7-2016 al 28-10-2016 (no consta contrato de trabajo, solo certificado de empresa). En el caso de los contratos de trabajo eventuales, el objeto de la contratación era de la 'exceso de trabajo', (folios 25 y siguientes)'.

La nueva redacción se sustenta en los folios 71 y 72 que es el informe de vida laboral del actor y no puede ser acogido por cuanto que el indicado informe se refiere a la relación de afiliación del trabajador en la Seguridad Social y no propiamente a la relación laboral, pero es que además se ve contradicho por los contratos de trabajo suscritos por las partes y que son los que tiene en cuenta la Magistrada de instancia, junto con los certificados de empresa para determinar el período de prestación de servicios del demandante para la empresa demandada, no pudiendo prosperar la revisión fáctica solicitada cuando los documentos que se cita en amparo de la misma están contradichos por otros elementos probatorios (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1994 ).

Como se dijo, la recurrente también insta la modificación del hecho probado tercero para que se haga constar en el mismo que la prestación de servicios del demandante se prolongaba hasta las 00:00 horas, siendo la redacción solicitada la siguiente: '

TERCERO: El demandante realizaba el siguiente horario de forma habitual: turnos de dos semanas, la primera de 11:30 a 16:00 horas y de 19:00 horas al cierre (según la afluencia de clientes) y no antes de las 00:00, y la siguiente de 16:00 horas al cierre (prueba testifical de Paulina , trabajadora de la empresa) y no antes de las 00:00 horas. El trabajador realizaba de forma habitual en las semanas en las que prestaba servicios y cuya jornada lo era desde las 16:00 al cierre y no antes de las 00:00 horas, 1 hora y 30 minutos como horas extraordinarias, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal todo el mes de marzo de 2016 y 24 días en el mes de octubre de 2016'. La nueva redacción la sustenta en el folio 79 que, al parecer, es un pantallazo de la página web de KEBAB LA UNIÓN y no puede prosperar por cuanto que al margen de que no tiene dicho medio de prueba la consideración de documento, del mismo no se desprende sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos más o menos lógicos la redacción solicitada por la parte recurrente, habida cuenta que el hecho de que se fije un horario máximo de apertura del establecimiento no implica que el mismo siempre se cumpliese en su totalidad, habiendo obtenido la Magistrada de instancia su convencimiento sobre la jornada laboral realizada por el demandante en los términos en que se recoge en el hecho controvertido de la testifical de la trabajadora Paulina , prueba que no es susceptible de revisión en este extraordinario recurso. En este sentido conviene recordar la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.



TERCERO.- Los cuatro últimos motivos se destinan al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia por lo que se incardinan en el apartado c del art. 193 de la LJS.

Así en el tercer motivo se imputa a la resolución recurrida la infracción por interpretación errónea del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y de la jurisprudencia que lo desarrolla, en cuanto el cálculo de la indemnización por no haber tenido en cuenta la sentencia de instancia como antigüedad del demandante en la prestación de servicios para la mercantil demandada la fecha de inicio del primero de los contratos de trabajo suscrito por las partes, pese a estar ante un único vínculo laboral.

Para determinar la antigüedad de la prestación de servicios del demandante para la mercantil demandada se ha de tener en cuenta lo manifestado por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en la sentencia de 08 de noviembre de 2016, Recurso: 310/2015 , según la cual: 'Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que «[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- «[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

'2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, a determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la « unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 - rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada a la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» (STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS -por ejemplo- de 27/09/11 -rcud 4146/10 -; SG 08/06/16 -rco 207/15 -; y SG 17/10/16 -rco 36/16 -).' La aplicación de la anterior doctrina al presente caso lleva a apreciar la unidad esencial del vínculo laboral desde el inicio de la segunda contratación, tal y como ha efectuado la sentencia de instancia, habida cuenta que el lapso de nueve meses transcurrido entre la finalización del primer contrato de trabajo suscrito entre las partes y el segundo es lo suficientemente significativo para apreciar una ruptura de la relación laboral existente entre las partes, a diferencia de las otras interrupciones que se producen a partir del segundo contrato de trabajo del actor y que evidencian que no existe a partir de dicha fecha solución de continuidad en la referida prestación de servicios, lo que conlleva la desestimación de la denuncia jurídica planteada en este motivo.



CUARTO.- En el correlativo motivo se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en unificación de doctrina en las sentencias de 22-12-2014 (rec. 264/2014 ), 8-5-16 (rec.100/2015 ) y 20-12-16 (rec. 217/2015 ), por inaplicación del Convenio Colectivo de Hostelería de Castellón, en especial sus arts. 8 y 9 y la Tabla Salarial del mismo y acumuladamente la infracción por inaplicación del art. 3.1.b y 5.

Del art. 4. 2-f), del art. 82.3 y del 56.1 todos ellos del ET , así como la jurisprudencia que los desarrolla.

Razona la defensa de la parte recurrente que al estar vigente el indicado Convenio Colectivo cuando se inicia la relación laboral entre las partes y la última actualización del salario establecido por la citada Tabla salarial, y prolongarse dicha relación más allá de la fecha en que el Convenio Colectivo de Hostelería de Castellón perdió su vigencia (3-10-13), sigue siendo de aplicación a la relación laboral del demandante lo establecido en el indicado Convenio al contractualizarse el contenido del mismo, por lo que el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido se ha de fijar en el importe anual que resulta de multiplicar el salario mínimo mensual de 1.051,29 € (el salario mínimo correspondiente a la categoría profesional del actor según el Convenio Colectivo aplicable) por 15 meses (12 meses de salario ordinario más tres pagas extraordinarias), lo que arroja un salario anual de 15.769,20 euros tal y como se concreta en el motivo siguiente, aunque la defensa del recurrente lo concrete en el motivo ahora examinado en el importe anual de 14.718,06 €, lo que seguramente obedece a un error aritmético que se ha de entender subsanado en el sentido expuesto.

La censura jurídica referida ha de prosperar ya que nuestro Alto Tribunal en la sentencia 22 de diciembre de 2014, Recurso: 264/2014 , al interpretar el artículo 86.3 del ET en redacción dada por Ley 3/2012, en relación con DT 4ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio (en vigor desde el siguiente día 8 de julio), afirma el mantenimiento de las condiciones salariales convencionales tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo, por cuanto que 'cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente.' Luego al estar vigente el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Castellón en la fecha en que se suscribe por el actor el contrato de trabajo el 1-10-2012, manteniéndose la relación laboral del mismo tras la pérdida de vigencia del indicado Convenio, se ha de mantener la condición salarial del actor derivada de aquel Convenio y al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, debiendo calcularse la indemnización devengada por el despido del demandante de acuerdo con el salario anual de 15.769,20 €, al no haberse negado por la empresa demandada que dicho importe es el que resulta de la aplicación del referido Convenio.



QUINTO.- En el quinto motivo se denuncia la infracción por interpretación errónea de los arts. 4-2 f , art. 26 , art. 34.1 y art. 35 del ET y de forma subsidiaria la infracción de los arts. 9 y 20 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Castellón y del art. 56.1 ET y de la jurisprudencia que los desarrolla.

Alega la defensa de la recurrente que como la jornada laboral del demandante finalizaba a las 00,00 hs que era la hora de cierre del centro de trabajo, se ha acreditado que el mismo realizaba habitualmente horas extraordinarias y las mismas deben ser tenidas en cuenta al fijar el salario regulador de la indemnización por despido.

El motivo no puede ser acogido por cuanto que al no haber prosperado la revisión postulada por la recurrente respecto al hecho probado tercero no ha quedado acreditada la realización de la jornada laboral que aduce el demandante y, por lo tanto, no consta la realización habitual de las horas extraordinarias por parte del mismo y en la que se sustenta la censura jurídica ahora examinada.



SEXTO.- En el penúltimo motivo del recurso no se concreta cuál es el precepto o la jurisprudencia cuya infracción se atribuye a la resolución recurrida, sino que la defensa de la recurrente se limita a señalar las indemnizaciones devengadas por el despido improcedente del demandante y que cifra en 8.499,473 € si se toma en consideración el salario regulador de 49,85 € que incluye el importe de 3.457,78 € en concepto de horas extraordinarias y la antigüedad de 26-9-2011, o en 7.652,04 € si se tiene en cuenta el salario regulador de 44,88 € que incluye el importe de 1.662,60 € en concepto de horas extraordinarias y la antigüedad de 26-9-2011. Al margen de que la falta de concreción del precepto o de la jurisprudencia infringidas por la sentencia de instancia impide por sí sola el éxito del motivo, también lo aboca al fracaso el que no hayan prosperado las modificaciones fácticas postuladas en el segundo motivo del recurso a cuyo éxito se condiciona el de éste.

SÉPTIMO.- El último motivo que se formula con carácter subsidiario, denuncia la infracción del art. 56.1 ET por existir un error en el cálculo de la indemnización por el despido improcedente del demandante que establece la sentencia de instancia, habida cuenta que dicha indemnización se ha de cifrar en 3.455,38 €, a partir de los parámetros de antigüedad y salario que establece la meritada sentencia.

Al haber prosperado el cuarto motivo del recurso y haberse fijado como salario anual del demandante el de 15.759,20 €, la indemnización por despido que resulta de dicho salario y que asciende a 5.805,74 € (43,09 € sueldo diario x 49 meses x 2,75), es superior a la postulada ahora con carácter subsidiario, por lo que no es necesario entrar a conocer sobre el error aritmético que se denuncia en este motivo y que podía haber hecho valer, en todo caso, a través del cauce de aclaración de sentencia previsto en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Jacinto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de los de Castellón de la Plana y su provincia, de fecha 25 de mayo de 2017, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente D. Jacinto y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de fijar la indemnización devengada por el despido improcedente del demandante en la cantidad de 5.805,74 € y la cuantía diaria del salario de tramitación en la cantidad de 43,09 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la indicada sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2462 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.