Sentencia SOCIAL Nº 2797/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 622/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000425
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000622 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000217/2018 JDO. DE LO SOCIAL
nº 001 de FERROL
RECURRENTE/S: Patricio
ABOGADO/A: ALEJANDRO MANUEL PORTEIRO URIBARRI
PROCURADOR: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
RECURRIDO/S: Raimundo , Remigio , Mauricio
ABOGADO/A: ALEJANDRO MANUEL PORTEIRO URIBARRI
Recurrido/s: AUTENTICA GENERACION DISTRIBUIDA DE CASTILLA Y LEON SL, BIOMASA SIGLO
XXI SL , AGD GNL TRES CASAS SL , ELECTROLINERAS SOSTENIBLES SL , BIOMASA DESARROLLADA
GNL SL
Abogado/a: ALFONSO JAVIER GIL BENITO
Procurador/a: EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO
RECURRIDO/S: SUMINISTROS ENERGÉTICOS DEL NOROESTE SL
ABOGADO/A: JAVIER BARREIRO DOURADO
RECURRIDO/S: FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
ABOGADO/A: LETRADO FOGASA
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000622/2019, formalizado por el letrado don Alejandro Manuel
Porteiro Uribarri, en nombre y representación de D. Patricio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000217/2018 y acumulado, seguidos a instancia de
D. Raimundo , D. Remigio , D. Patricio y D. Mauricio frente a AUTÉNTICA GENERACIÓN DISTRIBUIDA
DE CASTILLA Y LEON SL, AGRICULTURA DESARROLLADA DE SEGOVIA GNL SL, hoy BIOMASA
DESARROLLADA GNL SL, BIOMASA SIGLO XXI SL, AGD GNL TRES CASAS SL, ELECTROLINERAS
SOSTENIBLES SL, EMPRESA DE SUMINISTROS ENERGÉTICOS DEL NOROESTE SL y FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Raimundo , D. Remigio , D. Patricio y D. Mauricio presentaron demanda contra AUTÉNTICA GENERACIÓN DISTRIBUIDA DE CASTILLA Y LEON SL, AGRICULTURA DESARROLLADA DE SEGOVIA GNL SL, hoy BIOMASA DESARROLLADA GNL SL, BIOMASA SIGLO XXI SL, AGD GNL TRES CASAS SL, ELECTROLINERAS SOSTENIBLES SL, EMPRESA DE SUMINISTROS ENERGÉTICOS DEL NOROESTE SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Remigio , con DNI núm. NUM000 ha venido prestando servicios siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de A Coruña habiendo suscrito los siguientes contratos: documentado como concertado con la mercantil Autentica Generación Distribuida Castilla y León en la modalidad de en prácticas, a tiempo completo, para la prestación de servicios como técnico en instalaciones eléctricas en prácticas, oficial de tercera, con efectos iniciales desde el 15/05/2012 al 14/11/2012; y que fue prorrogado para los periodos desde el 15/11/2012 al 14/05/2013, y desde el 15/05/2013 al 14/05/2014; documentado como concertado con la mercantil Auténtica Generación Distribuida de Castilla y León SL con efectos del 16/06/2014 para la prestación de servicios como peón, con expresión en clausulado adicional correturnos de lunes a domingo.-

SEGUNDO.- D. Patricio , con DNI núm. NUM001 ha venido prestando servicios siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de A Coruña habiendo suscrito los siguientes contratos: documentado como concertado con la mercantil Autentica Generación Distribuida Castilla y León con código de tipo de contrato 420 según informe de vida laboral que tuvo efectos en el periodo de 15/02/2012 a 14/05/2014; documentado como concertado con la mercantil Auténtica Generación Distribuida de Castilla y León SL con efectos del 16/06/2014 para la prestación de servicios como peón, con efe con expresión en clausulado adicional correturnos de lunes a domingo.-

TERCERO.- D. Raimundo , con DNI núm. NUM002 ha venido prestando servicios, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de A Coruña, habiendo suscrito contrato documentado como concertado con la mercantil Auténtica Generación Distribuida de Castilla y León SL con efectos del 14/05/2012 para la prestación de servicios como profesional siderometalúrgico de tercera, grupo profesional, categoría o nivel profesional oficial de tercera.-

CUARTO.- D. Mauricio , con DNI núm. NUM003 ha venido prestando servicios, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de A Coruña, habiendo suscrito los siguientes contratos: documentado como concertado con la mercantil Autentica Generación Distribuida Castilla y León en la modalidad de en prácticas, a tiempo completo, para la prestación de servicios como técnico en mantenimiento industrial, oficial de tercera, con efectos iniciales desde el 15/05/2012 al 14/11/2012; y que fue prorrogado para los periodos desde el 15/11/2012 al 14/05/2013, y desde el 15/05/2013 al 14/05/2014; documentado como concertado con la mercantil Auténtica Generación Distribuida de Castilla y León SL con efectos del 16/06/2014 para la prestación de servicios como peón, con expresión en clausulado adicional correturnos de lunes a domingo; documentado como concertado con la mercantil Empresa de Suministros Energéticos Noroeste SL, con efectos del 16/03/2017 para la prestación de servicios como peón para la realización de las funciones del grupo 10.-

QUINTO.- D. Remigio , D. Patricio y D. Raimundo , , recibieron respectivas comunicaciones extintivas, que les fueron remitidas por medio de burofax el 22/02/2018, y notificadas el 23/02/2018 por la mercantil Auténtica Generación Distribuida de Castilla y León SL, con expresión de serlo por causas 'ECONOMICAS, TECNICAS Y ORGANIZATIVAS' y con efectos a partir del 19/02/2018, reconociéndoles importes como de indemnización de 20 días por año de servicio sin efectivo abono y con expresión también en cada una de ellas que: 'Asimismo, y por todo lo argumentado, no es posible preavisarle con el plazo de 15 días correspondiéndole el abono de una cantidad económica relativa al periodo de preaviso de 15 días, y el cual por las imposibilidades manifestadas, esta empresa tampoco puede hacer efectivo y ponerla a su disposición derivado de una falta de liquidez absoluta'.-

SEXTO.- La mercantil Auténtica Generación Distribuida de Castilla y León SL declaró a la AEAT en autoliquidaciones - modelo 303- del IVA una base imponible IVA devengado régimen general de: 64588,12 euros en la del primer trimestre del ejercicio de 2017; 124189,24 euros en la del segundo trimestre del ejercicio de 2017; 84887,42 euros en la del tercer trimestre del ejercicio de 2017; 0 euros en la del cuarto trimestre del ejercicio de 2017, manteniéndose también en 0 euros en las de los primeros trimestres de 2018. La mercantil Auténtica Generación Distribuida de Castilla y León SL declaró a la AEAT en el impuesto de sociedades del ejercicio de 2017 - modelo 200- un resultado de pérdidas de la cuenta de pérdidas y ganancias de -24241,72 euros coincidente con el resultado negativo de explotación.- SÉPTIMO.- La mercantil Auténtica Generación Distribuida de Castilla y León SL tiene como objeto social la promoción y realización de proyectos llave en mano de instalaciones de producción eléctrica y la explotación de instalaciones de producción eléctrica. Nunca se llegó a terminar la instalación eléctrica y nunca se produjo electricidad en la planta del Polígono de A Traba en Cedeira, y la actividad de la mercantil se diversificó en otras actividades relativas a la distribución y comercialización de pellets e instalación y mantenimiento de calderas, sin que la producción de pellets en fábrica de la localidad de Cedeira llegara a realizarse según informe de la Inspección de Trabajo de 19/09/2017 sin perjuicio de la ocupación de los trabajadores en la realización de labores ajenas a la fabricación como es la instalación y mantenimiento de calderas biomasa. El demandante D. Remigio fue desplazado del 06 al 11 de noviembre de 2017 A Segovia para realizar operaciones de instalación de calderas. Las mercantiles Biomasa Desarrollada GNL SL (anteriormente denominada Agricultura Desarrollada de Segovia GNL SL), AGD GNL Tres Casas SL, Biomasa Siglo XXI SL, y Electrolineras Sostenibles SL tienen el mismo Administrador Único, que también fue administrador único de la mercantil Auténtica Generación Distribuida de Castilla y León SL y que luego pasó a ser Presidente del Consejo de Administración de esta última. En la mercantil Empresa de Suministros Energéticos Noroeste SL, su objeto social, entre otros, incluye el suministro de biomasa forestal y de calderas de biomasa.- OCTAVO.- Los trabajadores demandantes han recibido pagos de nóminas en sus cuentas bancarias por medio de transferencias bancarias a ellas emitidas, además de por la mercantil del contrato de trabajo, por Electrolineras Sostenibles SL, por Suministros Energéticos Noroeste SL, y por AGD GNL Tres Casas SL en el caso de D. Remigio ; por Agricultura Desarrollada de Segovia GNL SL, por Electrolineras Sostenibles SL, y por AGD GNL Tres Casas SL en el caso de D. Patricio ; por Empresa de Suministros Energéticos Noroeste SL, por Biomasa Desarrollada GNL SL, por Agricultura Desarrollada de Segovia GNL SL; por AGD GNL Tres Casas SL, y por Electrolineras Sostenibles SL en el caso de D. Raimundo , quien también recibió pagos por transferencias bancarias a su cuenta bancaria como en concepto de gastos por Biomasa Siglo XXI SL; y en el caso de D. Mauricio por Agricultura Desarrollada de Segovia GNL SL, por AGD GNL Tres Casas SL; por Electrolineras Sostenibles SL, y por Biomasa Desarrollada GNL SL, en el caso de este trabajador incluso de nóminas posteriores al 16/03/2017 recibidas trasferencias de Electrolineras Sostenibles SL en concepto de nómina a finales de abril de 2017, en concepto de nómina extra junio en junio de 2017, en concepto de nómina en julio de 2017, en concepto de nómina en agosto de 2017, en concepto de N.octubre en noviembre, y recibida transferencia de Biomasa Desarrollada GNL SL en concepto de nómina de agosto en septiembre de 2017.- NOVENO.- D. Remigio , con categoría profesional reconocida en nómina de Peón, cuando fue retribuido por las nóminas de febrero a diciembre inclusive de 2017 y por la paga extraordinaria de junio de 2017, lo fue a razón de un salario base de 1214,87 euros/mes, y un plus de asistencia de 4,47 euros/día, y por la paga extraordinaria de junio de 2017 lo fue en el importe de 1214,87 euros/día.- DECIMO.- D. Patricio , con categoría profesional reconocida en nómina de Peón, cuando fue retribuido por las nóminas de febrero a noviembre inclusive de 2017 y por la paga extraordinaria de junio de 2017, lo fue a razón de un salario base de 1214,87 euros/mes, y un plus de asistencia de 4,47 euros/día, y por la paga extraordinaria de junio de 2017 lo fue en el importe de 1214,87 euros/día.- UNDECIMO.- D. Raimundo , con categoría profesional reconocida en nómina de Oficial, cuando fue retribuido por las nóminas de febrero a noviembre inclusive de 2017 y por la paga extraordinaria de junio de 2017, lo fue a razón de un salario base de 1259,59 euros/mes, y un plus de asistencia de 4,47 euros/día, y por la paga extraordinaria de junio de 2017 lo fue en el importe de 1259,59 euros/día.- DOUDECIMO.- D. Mauricio , con categoría profesional reconocida en nómina de peón, cuando fue retribuido por las nóminas de febrero a octubre inclusive de 2017 y por la paga extraordinaria de junio de 2017, lo fue a razón de un salario base de 1214,87 euros/mes, y un plus de asistencia de 4,47 euros/día, y por la paga extraordinaria de junio de 2017 lo fue en el importe de 1214,87 euros/día.- DECIMO

TERCERO.- Los días 06/03/2018 y 15/03/2018 se celebraron respectivos actos de conciliación ante el SMAC en virtud también de papeletas presentadas por los demandantes frente a las demandadas 15/02/2018 en reclamación unas de extinción de contrato y otras en reclamación por cantidades, con el resultado de intentados sin efecto. El 21/03/2018 se celebraron respectivos actos de conciliación ante el SMAC en virtud de respectivas papeletas presentadas el 02/03/2018 por D. Remigio , D. Patricio , y por D. Raimundo frente a las demandadas en reclamación por despido, con el resultado de intentados sin efecto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, resolviendo en los términos de los anteriores fundamentos de derecho las demandas acumuladas, en un único proceso, interpuestas por D. Remigio , D. Patricio , D. Raimundo , y D. Mauricio , contra AUTENTICA GENERACION DISTRIBUIDA DE CASTILLA Y LEON SL, AGRICULTURA DESARROLLADA DE SEGOVIA GNL SL, actualmente denominada BIOMASA DESARROLLADA GNL SL, BIOMASA SIGLO XXI SL, AGD GNL TRES CASAS SL, ELECTROLINERAS SOSTENIBLES SL, EMPRESA SUMINISTROS ENERGETICOS DEL NOROESTE SL, y el FOGASA, debo: 1.-Declarar y declaro improcedente el despido efectuado y condeno a las demandadas a que, a su opción, - que deberán manifestar mediante escrito o comparecencia ante la Oficina de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia sin esperar a su firmeza-, 1.1.-Readmitan al demandante D. Remigio en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o bien opten por abonarle una indemnización con condena solidaria de las mercantiles codemandadas por importe de 10027,39 euros, entendiéndose que si no se opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y, en caso de que se opte por la readmisión a que le abonen al demandante también con responsabilidad solidaria de las mercantiles codemandadas los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 52,09 euros diarios, sin que puedan deducirse los correspondientes al periodo de preaviso, hasta la fecha del 12/03/2018. 1.2.-Readmitan al demandante D.

Patricio en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o bien opten por abonarle una indemnización con condena solidaria de las mercantiles codemandadas por importe de 10027,39 euros, entendiéndose que si no se opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y, en caso de que se opte por la readmisión a que le abonen al demandante también con responsabilidad solidaria de las mercantiles codemandadas los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 52,09 euros diarios, sin que puedan deducirse los correspondientes al periodo de preaviso. 1.3.- Readmitan al demandante D.

Raimundo en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o bien opten por abonarle una indemnización con condena solidaria de las mercantiles codemandadas por importe de 10396,57 euros, entendiéndose que si no se opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y, en caso de que se opte por la readmisión a que le abonen al demandante también con responsabilidad solidaria de las mercantiles codemandadas los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 54,01 euros diarios, sin que puedan deducirse los correspondientes al periodo de preaviso.- 2.-Declarar extinguida en la fecha de esta Sentencia la relación laboral de D. Mauricio , condenando a las mercantiles codemandadas solidariamente al pago en concepto de indemnización por la extinción de la cantidad de 11173,38 euros. 3.- Condenar, asimismo, solidariamente a las mercantiles codemandadas al pago a: a D. Remigio de la cantidad de 4425,24 euros; a D. Patricio de la cantidad de 5738,45 euros; a D. Raimundo de la cantidad de 5984,96 euros; y, a D. Mauricio de la cantidad de 18951,24 euros.- 4.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los casos previstos en el art. 33 del E.T .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Patricio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, resolviendo en los términos de los fundamentos de derecho las demandas acumuladas, en un único proceso: 1.- Declara improcedente el despido efectuado y condena a las demandadas a que, a su opción -que deberán manifestar mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia sin esperar a su firmeza-.

1.1.-Readmitan al demandante D. Remigio en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o bien opten por abonarle una indemnización con condena solidaria de las mercantiles codemandadas por importe de 10027,39 euros, entendiéndose que si no se opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y, en caso de que se opte por la readmisión a que le abonen al demandante también con responsabilidad solidaria de las mercantiles codemandadas los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 52,09 euros diarios, sin que puedan deducirse los correspondientes al periodo de preaviso, hasta la fecha del 12/03/2018.

1.2.-Readmitan al demandante D. Patricio en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o bien opten por abonarle una indemnización con condena solidaria de las mercantiles codemandadas por importe de 10027,39 euros, entendiéndose que si no se opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y, en caso de que se opte por la readmisión a que le abonen al demandante también con responsabilidad solidaria de las mercantiles codemandadas los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 52,09 euros diarios, sin que puedan deducirse los correspondientes al periodo de preaviso.

1.3.- Readmitan al demandante D. Raimundo en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o bien opten por abonarle una indemnización con condena solidaria de las mercantiles codemandadas por importe de 10396,57 euros, entendiéndose que si no se opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y, en caso de que se opte por la readmisión a que le abonen al demandante también con responsabilidad solidaria de las mercantiles codemandadas los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 54,01 euros diarios, sin que puedan deducirse los correspondientes al periodo de preaviso.- 2.-Declarar extinguida en la fecha de esta Sentencia la relación laboral de D. Mauricio , condenando a las mercantiles codemandadas solidariamente al pago en concepto de indemnización por la extinción de la cantidad de 11173,38 euros.

3.-Condenar, asimismo, solidariamente a las mercantiles codemandadas al pago a: a D. Remigio de la cantidad de 4425,24 euros; a D. Patricio de la cantidad de 5738,45 euros; a D. Raimundo de la cantidad de 5984,96 euros; y, a D. Mauricio de la cantidad de 18951,24 euros.- 4.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los casos previstos en el art. 33 del E.T .

Frente a este pronunciamiento se alza el actor D. Patricio , que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se declare la extinción contractual por incumplimiento conforme a lo solicitado en la demanda en su día interpuesta.



SEGUNDO.- Con este objeto, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la parte recurrente la revisión del relato de hechos probados de la sentencia y concretamente del ordinal décimo tercero, a fin de que tenga la siguiente redacción: 'A fecha de interposición de papeleta de conciliación ante el SMAC, en reclamación de extinción de contrato, el 15 de febrero de 2018 la empresa adeudaba el pago de los salarios correspondientes a los meses de diciembre y paga extra de 2017, y enero y febrero de 2018, así como el retraso en el abono de la nómina de octubre de 2017 que se abonó el 22 de noviembre de 2017 y de la nómina de noviembre que se abonó el 22 de diciembre', con base en los documentos obrantes a los folios 91 y 92 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras); c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lejos, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél; d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no debe aceptarse la petición realizada, ya que de los documentos invocados, fotocopias de anotaciones en cuenta, no son documentos idóneos para dar lugar a una modificación del relato de hechos probados, al no tratarse de documentos 'fehacientes', como se exige doctrinalmente.

Pero es que, en cualquier caso, de los documentos invocados no puede extraerse, de forma directa y sin argumentaciones, lo que la parte pretende, salvo que el pago de la nómina del mes de octubre de 2017 se realizó el 22 de noviembre de 2017, siendo el resto fruto de la interesada interpretación realizada por la parte, que olvida que es al Juzgador de Instancia, al amparo del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al que corresponde la valoración en conjunto de la prueba, y que su convicción - reflejada en hechos probados-, objetiva y desinteresada, no puede sustituirse por la subjetiva e interesada del recurrente, habiendo valorado el juzgador las anotaciones en cuenta, al igual que el resto del material probatorio, llegando a la conclusión fijada en el relato fáctico, sin que exista evidencia de que haya cometido un error manifiesto en su apreciación.



TERCERO.- Seguidamente, en el segundo de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte demandada que se ha producido la infracción del artículo 50.1.b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 4.2.f ) y 29.1 del mismo texto legal e interpretados por la Jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , argumentando, en síntesis, que la argumentación realizada por el juez a quo de que el incumplimiento no es grave, al no superar los tres meses, no es cierta, a la vista de la prueba practicada y la modificación del hecho probado décimo tercero.

En relación con el incumplimiento empresarial derivado de los retrasos continuados en el pago de los salarios, el Tribunal Supremo en su ya antigua sentencia de 13 de julio de 1998 , ha declarado que en el artículo 50.1. b) del Estatuto de los Trabajadores 'se establece como requisito para extinguir el contrato por voluntad del trabajador y con derecho a las indemnizaciones del despido improcedente, la falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados. Obviamente para decretarse una extinción contractual se requiere que la infracción tenga gravedad suficiente'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995 señala que la determinación de esta gravedad, es algo extraordinariamente casuístico. Sin embargo, la sentencia de 24 de marzo 1992 , ya señalaba el criterio de que para que el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, esto es que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 , señala: '...el mero retraso en el pago es suficiente para declarar la extinción contractual, aunque dicho retraso no comporte un impago de la deuda salarial debiendo significarse que la gravedad viene referida a un retraso continuado de una duración anual, sin perjuicio del análisis casuístico que esta modalidad extintiva comporta'.

La sentencia de 25 de enero de 1999 sintetiza esta doctrina, señalando que: 1) conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), 2) en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia añade que 'cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador 'ex' art.

50.1 b) ET , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél', pues 'si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción 'ex' arts. 41 , 47 , 51 ó 52 c) ET , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual 'ex' art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados'.

La evolución de la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987 , con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo , 24 de abril y 30 de noviembre de 1985 .

Así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en 'la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable', añadiendo que la norma del artículo 50.1.b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si 'no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador'.

Por su parte, la sentencia de 24 de octubre de 1988 pondera a efectos del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la situación económica cuando señala que 'la conducta de la cooperativa no ha respondido a una voluntad deliberada de incumplir sus obligaciones, sino que ha venido impuesta por su adversa situación económica'.

Por lo que no es lícita la posición de privilegio y de insolidaridad adoptada por el actor en perjuicio de los demás socios cooperativistas y en consecuencia carece del derecho de solicitar la resolución del contrato mediante indemnización al amparo del artículo 50 del Estatuto.

Y en la misma línea, las sentencias de 13 de febrero de 1984 y 16 de junio de 1987 , en las que se valora especialmente la existencia de un acuerdo de la empresa con los trabajadores para el abono con retraso, lo que hacía que la deuda un fuese exigible y, por tanto, no se apreciaba la existencia de incumplimiento encuadrable en el repetido precepto.

Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que 'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo', precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'.

De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial'.

Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994 , 25 de noviembre de 1995 -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1998 y 25 de enero de 1999 , especificándose en esta última que para determinar tal 'gravedad' del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Todo ello se reitera en la sentencia de 5 de marzo de 2012 .

La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación.

A efectos ejemplificativos hemos de señalar que se han considerado causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS 13/07/98 -rcud 4808/97 -); los supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 -rcud 4275/97 -); la demora de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas ( STS 28/09/98 (RJ 1998, 8553) -rcud 930/98 -); también el retardo de 11,5 días de promedio mensual en empresa en situación concursal, aunque a la fecha del juicio nada se adeudase ( STS 22/12/08 (RJ 2009, 1434) -rcud 294/08 -); las dilaciones continuadas en el pago entre 10 y 15 días desde Febrero/03 a Diciembre/07 ( STS 10/06/09 (RJ 2009, 3261) -rcud 2461/08 -); el atraso consistente en que parte de la nómina de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007 fuesen fuese abonadas en Febrero/08, y la extra de Navidad en Marzo/08, 'encontrándose en la actualidad al corriente en el pago' ( STS 09/12/10 (RJ 2011, 239) -rcud 3762/09 -); la tardanza respecto de seis mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias, en una relación de un año de antigüedad ( STS 17/01/11 (RJ 2011, 532) -rcud 4023/09 -); la demora significativa -entre 18 y 26 días- en cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 (RJ 2013, 6082) -rcud 1037/12 -); y también cuando 'del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011, la empresa ha venido abonando a la actora el salario con el retraso que allí se constata que da un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes de retraso' ( STS 16/07/13 (RJ 2013, 6584) -rcud 2275/12 -).

Por ello la denuncia no puede ser estimada, ya que, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 , 10 de mayo de 1980 y 28 de marzo de 2012 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, y, en el presente caso, el juez ha fijado que la empresa no ha dejado de pagar al actor más de tres mensualidades, datos cuya modificación no se ha conseguido y que determinan que no pueda aceptarse la extinción del contrato por impago de salarios, dada la falta de gravedad de dicho impago.

En consecuencia, el recurso interpuesto debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ALEJANDRO MANUEL PORTEIRO URIBARRI, en nombre y representación de D. Patricio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de los de Ferrol, en fecha dieciséis de octubre de dos mil dieciocho , en autos acumulados seguidos a instancia de D. Patricio , D. Remigio , D. Raimundo y D. Mauricio frente a las EMPRESAS AUTÉNTICA GENERACIÓN DISTRIBUÍDA DE CASTILLA Y LEÓN SL, AGRICULTURA DESARROLLADA DE SEGOVIA GNL SL, hoy BIOMASA DESARROLLADA GNL SL, BIOMASA SIGLO XXI SL, AGD GNL TRES CASAS SL, ELECTROLINERAS SOSTENIBLES SL y EMPRESA SUMINISTROS ENERGÉTICOS DEL NO ROESTE SL, sobre DESPIDO y EXTINCIÓN DE CONTRATO, en los que ha sido citado con derechos de parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.