Sentencia SOCIAL Nº 2798/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 606/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.798/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiocho de Noviembre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 606/19, interpuesto por D. Jon contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 17/01/19, en Autos núm. 668/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jon en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/01/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Jon contra el INSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO - Tramitado expediente administrativo para la determinación en su caso de la invalidez del actor D Jon nacido el NUM000/84 con DNI Nº NUM001 y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad . Social con el Nº NUM002, cuya profesión habitual es la de conductor de camión, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 21/04/17 por no ser las secuelas que presenta el actor constitutivas de incapacidad permanente.

SEGUNDO- Disconforme, el demandante interpuso Reclamación Previa, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 17/07/17.

TERCERO.- El actor padece hernia inguinal derecha intervenida en 2010, inguinal línea derecha postquirúrgica y dolor neuropático crónico. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en inquilinos línea derecha postquirúrgica, secuelas fibróticas tras cirugía abdominal, dolor neuropático crónico estabilizado en tratamiento con Amitriptilina dada la eficacia que ha conseguido mejorar la tolerancia al dolor, discopatía L5-S1 sin repercusión radicular susceptible de intervención quirúrgica, los potenciales evocados muestra una conservación del potencial del nervio hilíohipogástrico derecho con menor amplitud que el contralateral sin alteraciones.

CUARTO.- La base reguladora es de 766,64 euros .'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jon, recurso que posteriormente formalizó, nosiendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, nacido en 1984 en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión de conductor de camión en el RETA derivada de enfermedad común, se alza en suplicación el mismo, en la que solo reclama el grado de total, consciente de que en el RETA la incapacidad permanente parcial por contingencia común no esta protegida (por todas STS de 26 de marzo de 2016). En el primero de los motivos, al amparo del art 193 b) de la LRJS, se solicita que al hecho probado tercero se le de la siguiente redacción alternativa: 'El actor padece hernia inguinal derecho intervenida en 2010 (Malla Polipropileno). Posteriormente en 2013, intentaron reoperar para liberar el nervio. En Junio de 2014 le reoperan en Murcia nuevamente para realizar denervacion pero se le queda dormido el glúteo.

Finalmente en mayo de 2015, le opera nuevamente el Dr Pelayo retirando la malla.

Clínica actual: Dolor diario, constante, muy limitante, empeora a veces con flexo-extensiones de cadera .Sentado y tumbado también le duele. El dolor es muy profundo es zona inguinal. Precisa analgesia crónica.

Presenta limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en inquilinos linea derecha postquirurgica secuelas fibróticas tras cirugía abdominal, dolor neuropático cronico. Ha sido tratado con infiltraciones locales, analgésicos, anticonvulsionantes, parches de lidocaina y de capsaicina (Qutenza) no siendo efectivo ningún tratamiento. Se retiró malla sin mejoría. Ahora está con tryptizol y tryleptal. Está con depresión secundaria al dolor y pendiente de psicología. El dolor vuelve a ser el mismo que antes en el momento que empieza a hacer las tareas propias del día a a día', lo que basa en los documentos pdf que dentro del expediente administrativo identifica como Informe Clínico de Consulta de Columna COT del Complejo Hospitalario de Granada datado en 16 de enero de 2017; Hoja de anamnesis de Neurología General del Complejo Hospitalario de Granada fechado en 23 de enero de 2017; e Informes Clínicos de Consulta de Unidad del Dolor del Complejo Hospitalario de Granada 30 de marzo de 2017 y de 17 de abril de 2017.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, salvo error en la apreciación, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Pues bien en orden a lo solicitado, toda la documental que ahora se invoca ha sido expresamente apreciada por la Magistrada de instancia conforme a las facultades de apreciación conjunta que le otorga el art 97.2 de la LRJS, no desvirtuando la apreciación o valoración de la prueba que ha hecho la misma, la invocación de la referida documental, que fue tenida prácticamente en cuenta por la facultativa del EVI al emitir tras demorarse la calificación el informe medico de síntesis el 10 de abril de 2017, pues aunque existe un informe posterior de la Unidad del Dolor de 17 de abril de 2017, el mismo es un compendio de los anteriores y toma una anterior revisión de dicha Unidad correspondiente a consulta de 25 de mayo de 2016 como resulta del mismo. Por otra parte, la confrontación entre el hecho probado originario y el que se pretende introducir, revela como cambios mas relevantes meras referencias o manifestaciones que el demandante como paciente indico a los distintos facultativos de la sanidad publica, que no pueden prevalecer sobre los datos mas objetivos que reflejan los informes y que son los que se han estampado en la sentencia impugnada. Por ultimo y en relación con la dolencia psíquica ,la misma es recogida con valor de hecho probado en la parte final del fundamento de derecho segundo con una serie de matizaciones, lugar inadecuado que conforme ha venido manteniendo una constante jurisprudencia, no impide el que tengan el valor de hechos y puedan ser tenidos en cuenta a la hora de analizar la censura jurídica al no haberse pedido la revisión de estos hechos que obran en forma inadecuada en los fundamentos jurídicos. Por todo ello la censura de hecho no puede prosperar.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del articulo 193.1 de la LGSS y en siguiente ordinal del articulo 194 b) de la misma. En realidad y por lo respecta al ultimo precepto denunciado, al tiempo del hecho causante que nos ocupa estaba vigente el art 194.4 (que es un fiel trasunto del anterior 137.4 de la LGSS de 1994), conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Pues bien, el art 193.1 del nuevo texto refundido, dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral.

Y el grado de total que se reclama como hemos dicho en el recurso aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y a la vista del relato de hecho probados, que ha permanecido incólume al no prosperar la censura de hecho, es lo visto que el motivo y y con ello el recurso no puede prosperar, pues el actor según resulta del hecho probado tercero comporta los siguientes padecimientos: hernia inguinal derecha de la que fue intervenido en el año 2010. Inguinodinia derecha postquirúrgica y dolor neuropatico crónico. Ello le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en inquilinos línea derecha postquirúrgica, secuelas fibróticas tras cirugía abdominal, dolor neuropático crónico estabilizado en tratamiento con Amitriplitina dada la eficacia que ha conseguido mejorar la tolerancia al dolor. Discopatia L5-S1 sin repercusión radicular susceptible de intervención quirúrgica. Los potenciales evocados muestran una conservación del potencial del nervio iliohipogástrico derecho con menor amplitud que el contralateral sin alteraciones. Datos que ademas han de verse complementados con los que con igual naturaleza figuran en el fundamento de derecho segundo, donde la Magistrada de instancia afirma por referencia al informe medico de 16 de enero de 2017 que el actor presenta presenta secuelas fibróticas tras cirugía abdominal así como discopatía L5-S1 sin repercusión radicular susceptible de intervención por lo que le ha sido prescrito tratamiento analgésico y en informe de 23/01/17 del Servicio de Neurología que padece dolor neuropático peo que ha mejorado en reposo y fundamentalmente se presenta por la noche y con movimientos de flexión o torsión del tronco, habiéndose conseguido que vuelva a movilizarse, a la exploración no aparecen datos de polineuropatía aunque sí muestra hipoestesia en región anterior y superior del muslo y ligeramente externa lateral del glúteo, que no afecta a región inguinal, habiéndose conseguido mejorar la tolerancia al dolor. Por otra parte, en informe de RM de columna y pelvis realizadas (de 01/07/16) de dice que presenta normalidad de ambas caderas y huesos pélvicos y articulaciones sacroilíacas, que muestra alteraciones postquirúrgicas con cicatriz fibrosa y engrosamiento de la fascia transversalis a nivel inguinal secundaria a la cirugía practicada, sin recidiva de hernia inguinal derecha y con discreta hipertrofia prostática y en informe de Salud Mental de 16/11/15 se añade que, aunque el actor presenta reacción depresiva prolongada no muestra alteraciones sensoroperceptivas ni fenómenos extraños al yo, con atención, concentración y memoria normales, sin disfunción en pensamiento ni lenguaje y realiza actividades de la vida cotidiana. Así las cosas, y aunque el demandante haya quedado con secuelas, no se observa, fuera de los periodos de agudizaciones sintomáticas en los que podrá acudir a la aplicación de las prestaciones de incapacidad temporal, ninguna limitación relevante para la realización de las funciones nucleares de manejo y conducción de camiones, y en el desempeño de las funciones nucleares de dicha profesión no existen requerimientos elevados de carga física o sobre el tronco o columna,sino que se está ante un trabajo que se desarrolla permaneciendo casi todo el tiempo en sedestacion, y ni siquiera se ha traído al procedimiento la existencia de resolución o expediente administrativo tendente a la privación de su permiso de conducción. Por lo tanto, al no concurrir en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente total, tal y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes de 1991 procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jon, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 17 de enero de 2019, en Autos núm, 668/17 seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.606.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.606.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.