Sentencia Social Nº 2799/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1323/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 001323/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª Manuel Jose Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. . Antonio Vicente Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2799/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001323/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 14 DE VALENCIA , en los autos 001117/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Jesús Luis asisitido por la letrada Dª. Yolanda Perez Dasi, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Jesús Luis , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Jesús Luis contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y consecuentemente a tal desestimación, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones que en ella se contienen. Manuel Jose Pons Gil

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El actor Jesús Luis , con D.N.I NUM000 , consta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , siendo su profesión habitual de peón limpieza de caminos. SEGUNDO.- El actor solicitó del INSS ser declarado en situación de incapacidad permanente, lo que determinó la tramitación del correspondiente expediente para la calificación de la incapacidad permanente, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 25 de mayo de 2.012 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 30 de mayo de 2.012, en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente'. TERCERO.- La Entidad Gestora, por resolución de 6 de junio de 2.012, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el trabajador, grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 18 de julio de 2.012, que fue desestimada por resolución del INSS de 22 de agosto de 2.012. En fecha 25 de septiembre el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social nº 14 de los de Valencia. CUARTO.- El trabajador demandante padece las siguientes dolencias: enfermedad pulmonar obstructiva crónica, con evolución crónica, y tratamiento médico con broncodilatadores y antiasmáticos, siendo controlado por medicina interna, presentando como limitaciones orgánicas y funcionales: disnea a medianos esfuerzos, hipoacusia bilateral más acusada en oído izquierdo QUINTO.- Por la Conselleria de Bienestar Social por resolución de 28 de septiembre de 2.000, se reconoció al actor un grado de discapacidad global del 44% y un grado total de minusvalía del 50% por presentar hipoacusia severa por otitis media de etiología infecciosa. SEXTO.- El actor el 25 de junio de 1.987 fue dado de alta en la empresa Industrias Papeleras Nessa S.A hasta el 24 de marzo de 1.988 desempeñando su profesión de mezclador, en contacto con aluminio en la sección de pasta y caldera. El 25 de marzo de 1.988 paso a situación de desempleo hasta el 30 de marzo de 1.988. El 1 de abril de 1.988 fue dado de alta en la empresa Industrias Papeleras Nessa S.A hasta 8 de junio de 2.006. De nuevo fue contratado por Industrias Papeleras Nessa S.A el 9 de junio de 2.006 hasta el 7 de octubre de 2.007. El 26 de octubre de 2.007 paso a situación de desempleo percibiendo la prestación hasta el 26 de octubre de 2.008. En el Ayuntamiento de Alfara de Algimia ha prestado servicios como peón de limpieza de caminos por los siguientes periodos: del 9 de julio de 2.008 a 5 de octubre de 2.008; del 1 de julio de 2.009 a 11 de septiembre de 2.009; del 30 de octubre de 2.009 a 23 de marzo de 2.010; de 1 de julio de 2.010 a 10 de septiembre de 2.010; de 1 de julio de 2.011 a 11 de septiembre de 2.011. Desde el 12 de septiembre de 2.011 es perceptor del subsidio de desempleo mayores de 52 años. SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 1.442,17 euros mensuales y la fecha se efectos se fija, para en su caso, en 30 de de mayo de 2.012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jesús Luis . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse producido infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, citando como infringidos los artículos 240.1 y 238.3 de la LOPJ , el artículo 24.1 de la C.E . en relación con lo dispuesto en el artículo 120.3 de la C.E . y el artículo 97.2 de la LRJS , art. 148.3 de la LOPJ y art. 218 de la LEC , alegando, en síntesis, que el órgano judicial de instancia no ha tenido en cuenta todos los elementos probatorios aportados al juicio, ni ha recogido en los hechos declarados probados los extremos necesarios para resolver, habiendo resuelto la sentencia sobre una de las cuestiones planteadas obviando otras, careciendo de motivación, por lo que procede la declaración de nulidad de la misma.

En primer lugar respecto a la alegación de que no ha recogido la sentencia impugnada en sus hechos declarados probados los extremos necesarios para resolver, debe tenerse en cuenta que es reiterada la doctrina de esta Sala, cuya cita deviene innecesaria por conocida, en la que se establece que no están facultadas las partes para denunciar por la vía aquí escogida, esa supuesta anomalía, como transgresión de normas rectoras del procedimiento, sino que, amparándose en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pueden solicitar las rectificaciones o adiciones que estimen convenientes en la premisa histórica, siempre con fundamento en pruebas documentales y periciales, y proponiendo la redacción de esos hechos como resultado de esa prueba, lo que en este caso efectúa la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, utilizando en este primer motivo una inadecuada vía procesal a tal fin, por lo que no puede prosperar en este apartado el motivo del recurso.

Con respecto a las demás denuncia que efectúa la parte recurrente debe tenerse en cuenta que el Juzgador de instancia ha valorado la totalidad de la prueba como se expresa en el fundamento juridico segundo de la sentencia impugnada, y dentro de la libertad de que dispone el Juzgador ha escogido los extremos que le han convencido. Ha resuelto las cuestiones planteadas y motivado en lo imprescindible su sentencia, por lo que no se aprecia la infracción de las normas que se denuncian ni existe razón para acceder a la nulidad de la resolución de instancia.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal primero de la sentencia para que se establezca que la profesión habitual del actor es la de empleado de fabrica de papel reciclaje cartón y aluminio, lo que no puede prosperar por cuanto ya se encuentra establecido en el ordinal sexto que el actor trabajó en este oficio.

Se interesa la revisión del ordinal cuarto para darle una nueva redacción con el texto que indica en su escrito de recurso, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en parte del contenido de los informes médicos que cita, mientras que la sentencia impugnada se basa también en parte en varios informes médicos de los existentes en los autos y es reiterada la doctrina que sostiene que el Juzgador de instancia puede basar su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es lícito, y por lo tanto no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez ' a quo', más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

Respecto del ordinal sexto se pretende una redacción alternativa con el texto que se indica en el escrito de recurso, pero que no puede alcanzar éxito por cuanto no resulta directamente sin necesidad de conjeturas ni de hipótesis ni razonamientos las modificaciones que pretende introducir.

También se solicita la adición de nuevos hechos probados con los ordinales octavo, noveno y décimo, así con respecto al ordinal octavo su texto no puede alcanzar éxito ya que se ampara en prueba testifical inidónea a efectos revisorios. Con respecto al ordinal noveno tampoco puede alcanzar éxito ya que se ampara en prueba pericial médica para su inclusión y debe estarse a lo establecido para su denegación a propósito de la revisión fáctica del hecho probado cuarto que recoge las dolencias del actor.

Por último con respecto a la adición del hecho probado décimo se pretende introducir que el actor fue de nuevo contratado por el Ayuntamiento de Alfara de la Baronia como personal de limpieza en fecha 7-01-2014 causando baja médica en fecha 15-01-2014 por bronquitis crónica obstructiva con exacerbación aguda, pero la adición no puede prosperar por cuanto resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, ya que no acredita con tal baja laboral temporal la imposibilidad de desarrollar de forma permanente su profesión como pretende la parte recurrente.

TERCERO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y la jurisprudencia que cita, alegando, en síntesis, que la profesión habitual del actor es la realizada en la empresa de papel reciclaje, cartón y aluminio, y que las dolencias que presenta le hacen tributario de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado. Del mismo modo considera que si se estima que la profesión del actor es la de peón limpieza de caminos sus dolencias también le hacen acreedor de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual.

Con respecto a cual es la profesión que debe tenerse en cuenta en el presente supuesto a los efectos de establecer si el actor resulta tributario de un grado invalidante, debe recordarse que si bien es cierto que la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 dispone que se entenderá por profesión habitual aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal en la situación actual) de la que se deriva la invalidez, no es menos cierto que en el presente supuesto no consta que exista incapacidad temporal previa, ni proceso de incapacidad alguno cercano a dicha fecha, por lo que en principio no seria su situación subsumible en la establecida por la norma citada, pero, además, no debe olvidarse que según viene señalando la jurisprudencia a los efectos de determinar en la invalidez permanente la 'profesión habitual', debe tenerse en cuenta para la determinación de la misma, la desarrollada por el trabajador a lo largo de la vida activa, aunque en la última etapa haya efectuado una determinada profesión distinta de la precedente, y en el caso que nos ocupa, si bien es cierto que el actor durante algo más de un año prestó sus servicios como peón limpieza de caminos para un ayuntamiento, y que ello se realizó en fracciones temporales que se entrecruzaron con periodos de prestación de desempleo, y aunque este periodo de trabajo sumadas todas las contrataciones sea superior a un año, resulta una etapa breve en si misma si se compara con el muy prolongado periodo anterior en el que estuvo dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como empleado de la empresa Industrias Papeleras Nessa SA desempeñando la profesión de mezclador, del 25 de junio de 1987 hasta el 7 de octubre de 2007 con algún pequeño periodo en que estuvo en desempleo, por lo tanto a los efectos de determinar la profesión habitual para declarar una situación de invalidez permanente debe estarse a la desarrollada durante más de diez años y determinante en su vida laboral y no la última llevada a cabo en un periodo de tiempo mucho más corto.

Por lo que partiendo de que las dolencias y limitaciones que padece el actor consistentes en enfermedad pulmonar obstructiva crónica, con evolución crónica, y tratamiento médico con broncodilatadores y antiasmáticos, siendo controlado por medicina interna, presentando como limitaciones orgánicas y funcionales disnea a medianos esfuerzos, hipoacusia bilateral más acusada en oído izquierdo, puesto este cuadro clínico en relación con su profesión habitual de mezclador en contacto con aluminio en la sección de pasta y caldera de una empresa papelera, donde se lleva acabo el reciclaje de productos que generan polución ambiental, siendo así que el actor padece enfermedad pulmonar obstructiva crónica, con evolución crónica, y tratamiento médico con broncodilatadores y antiasmáticos, presentando como limitaciones orgánicas y funcionales disnea a medianos esfuerzos e hipoacusia bilateral más acusada en oído izquierdo, no se considera ajustada a derecho la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora, pues las dolencias que padece le impiden realizar con profesionalidad y eficacia las fundamentales tareas de la citada profesión, debiendo evitar el actor ambientes polucionados, por lo que se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a estimar el recurso y a revocar la sentencia de instancia declarando al actor afecto de invalidez permanente en el grado de total con los derechos inherentes a tal declaración.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Don Jesús Luis frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia, de fecha 3 de marzo de 2.014 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos al actor afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de mezclador en empresa papelera en la sección de pasta y caldera, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora mensual de 1.442,17 euros y fecha de efectos económicos de 30-5-2012, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1323 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.