Sentencia SOCIAL Nº 2799/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2753/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 2753/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2799 /18
En los recursos de suplicación interpuestos por el demandante D. Modesto , Caixabank, S.A. y el
Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres
de Jerez de la Frontera; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ,
Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 917/15 se presentó demanda por D. Modesto , sobre desempleo, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, Tesorería General de la Seguridad Social, Caixabank, S.A. , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor DON Modesto , D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 .1958, prestó servicios para la entidad BANCA CIVICA, con antigüedad de 01.03.1979.

Con fecha 13.07.2012, el demandante extinguió su contrato de trabajo como consecuencia de resultar afectado por el Expediente de Regulación de Empleo nº NUM002 tramitado por la entidad BANCA CÍVICA, S.A El demandante presenta solicitud de prestación de desempleo en fecha 24.06.2015.



SEGUNDO.- La entidad BANCA CÍVICA, S.A., comunicó a la TGSS la causa de baja voluntaria de DON Modesto .



TERCERO.- CAIXABANK S.A., sucedió a BANCA CIVICA S.A., en todas las relaciones laborales y obligaciones que tenía ésta con los trabajadores con fecha 26.02.2013.



CUARTO.- El demandante elevó una petición de aclaración a la Dirección General de Empleo, para que se pronunciara sobre la causa de baja, siendo que con fecha 11.02.2014, remitió oficio sobre la causa de baja de los trabajadores de Banca Cívica, S.A., en el siguiente sentido: '...4º.-Por lo expuesto y teniendo en cuenta que los trabajadores afectados de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM002 , desde nuestra óptica no se puede considerara que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que, en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se habían establecidos unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses en la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desequilibrio con todas las consecuencias y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones'.



QUINTO.- El demandante, presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social con fecha de 14.07.2014, que concluyó en informe de fecha 30.09.2014: '1º) Las bajas mediante Prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen su causa en la situación descrita por BANCA CÍVICA, S.A. en la memoria del ERE NUM002 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y no el art. 49.1.a) de la norma citada.

2º) La empresa y los representantes de los trabajadores, en el Acuerdo Definitivo de 6 de junio de 2012, que pone fin al período de consultas del mencionado ERE NUM002 , recogen entre las medidas acordadas para la reestructuración de BANCA CÍVICA, S.A., expresamente, en el Capítulo I del Acuerdo, las Prejubilaciones.

3º) La empresa comunicó expresamente a la Dirección General de Empleo con fecha de 7-09-2012 la aplicación de dicho Acuerdo que ponía fin al período de consultas del ERE NUM002 , adjuntando como Anexo la relación de trabajadores afectados mediante Prejubilaciones.

4º) La STS 6920/2006, en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medidas pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato en el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea la formalización que haya realizado la empresa.

En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilación habidas con ocasión del ERE NUM002 tienen carácter involuntaria, realizada de conformidad con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores'.



SEXTO.- Por Resolución de fecha 11.06.2015, la TGSS admite el cambio de código en virtud del escrito presentado por el demandante en fecha 05.06.2015, pasando a ser la baja 'no voluntaria'.

La Agencia Tributaria ha considerado a efectos tributarios como indemnización legal exenta la renta mensual abonada por CAIXABANK, al actor.

SÉPTIMO.- El demandante una vez presentada la solicitud ante el SEPE, de alta inicial de prestación por desempleo (24.06.2015), por Resolución de fecha 22.07.2015, desestimó la solicitud según el siguiente tenor: '1º No está vd. incluido en ninguno de los supuestos en los que el Régimen General de la Seguridad Social o un Régimen Especial, protege la contingencia de desempleo ni en situación legal de desempleo.

2º No se encuentra en situación de alta o asimilada al alta en ningún Régimen de la Seguridad Social que proteja la contingencia por desempleo y en el momento de la extinción de contrato no se encuentra usted de alta inscrito como demandante de empleo.

3º Consta, en el Acuerdo Quinto del Capítulo I del Acta de la reunión de terminación del periodo de consultas con acuerdo de fecha 06.06.2012, que quedan garantizadas sus percepciones anuales desde el día siguiente a la extinción hasta los 63 años, sin que haya sufrido merma económica en general' OCTAVO.- Con fecha 06/06/2012, BANCA CIVICA S.A. y la representación de los trabajadores alcanzaron un acuerdo en el periodo de consulta del expediente de despido colectivo y de suspensión de contratos nº NUM002 , según consta aportado, y que se tiene por reproducido.

NOVENO.- El actor suscribió con BNCA CIVICA SA, un acuerdo de extinción de contrato por prejubilación, estableciéndose en la estipulación segunda de dicho acuerdo: 'COMPENSACIÓN POR PREJUBLACIÓN: De las formas de cobro previstas en el Acuerdo Laboral de 6 de Junio de 2012, D/Dª Modesto ha elegido la percepción en forma de renta mensual.

De acuerdo con dicha elección, como compensación por la prejubilación mediante la extinción el contrato de trabajo por mutuo acuerdo, Banca Cívica abonará a D./Dª Modesto y hasta el momento del cumplimiento de los 63 años de edad una cantidad bruta de 3.668,15 Euros mensuales en la cuenta donde se venía abonando la nómina como trabajador en activo. Dicha cantidad ha sido calculada sobre las retribuciones brutas correspondientes a los últimos doce meses en activo correspondiente a los conceptos salariales del Anexo I establecidos en el acuerdo Laboral de 06 de Junio de 2012, con el límite de 100.000 euros de base máxima, según los cálculos contenidos en la oferta de prejubilación remitida con anterioridad a este acuerdo.

Dicha cuantía será revalorizada en un 1 por ciento anual a partir del 1 de enero del año siguiente a la extinción del contrato.

Adicionalmente, la Entidad abonará en la citada cuenta al Sr. Modesto , mensualmente el importe brUto equivalente al coste del Convenio especial con la Seguridad Social que deberá suscribir y hasta el momento en que la persona prejubilada cumpla los 63 años de edad. Sobre este importe se procederá a la retención de las cantidades correspondientes en concepto de IRPF' DÉCIMO.- Presentada Reclamación Previa por el actor se dictó Resolución de fecha 06/08/2015, desestimatoria.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes ya citadas habiéndose efectuado impugnacines.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, presentada en impugnación resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 22/07/2015 denegatoria de la prestación de desempleo solicitada de fecha 24-06-15 por haberse presentado la solicitud extemporaneamente. Frente a la misma se alza el trabajador en Suplicación, e igualmente se alzan en Suplicación CAIXABANK y el Servicio Público de Empleo Estatal, el primero por el tramite procesal del apartado C) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y las otras dos recurrentes por el trámite procesal de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por razones de orden publico procesal, en razón de que primero han de ser fijados los hechos para luego aplicar el derecho, han de ser estudiados en primer lugar los motivos de recurso que plantean CAIXABANK y el Servicio Público de Empleo Estatal, para rectificar el contenido fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita por CAIXABANK la rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación por adición de los hechos probados primero, sexto y octavo, mas la adición de un nuevo hecho probado que seria el octavo bis para lo que proporciona la siguiente redacción: '
PRIMERO: Con fundamento en el Acuerdo Laboral de reestructuración de Banca Cívica de 6 de junio de 2012, Banca Cívica ofertó al demandante extinguir su contrato de trabajo por mutuo acuerdo y acceder al sistema de prejubilaciones en las condiciones de trabajo establecidas en dicho acuerdo, estableciendo expresamente dicha propuesta que en caso de aceptarse 'se procederá a la extinción de su contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes al amparo del Artículo 49.1 letra a del Estatuto de los Trabajadores , no existiendo por lo tanto posibilidad de acceder a la prestación por desempleo. Con fecha 13 de julio de 2012 ambas partes suscribieron un acuerdo de extinción del contrato por prejubilación que obra unido a las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. En la estipulación primera se pactó la extinción del contrato de trabajo con efectos de 13 de julio de 2012 por mutuo acuerdo entre las partes, al amparo del artículo 49.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , pactándose la extinción de todas la obligaciones dimanantes de la relación laboral con excepción de las recogidas en dicho documento en las condiciones establecidas por el acuerdo de 6 de junio de 2012.'

SEXTO: Por Resolución de fecha 11/06/2015, la TGSS admite el cambio de código en virtud del escrito presentado por el demandante en fecha 5/06/2015, pasando a ser la baja 'no voluntaria'. La resolución de la TGSS no es firme al encontrarse recurrida por Caixabank.La Agencia Tributaria ha consideraco a efectos tributarios como indemnización legal exenta la renta mensual por Caixabank, al actor.

OCTAVO: Banca Cívica S.A. y los representantes de los trabajadores iniciaron un proceso de negociación previo antes de iniciar los procedimientos legales del artículo 47 y 51 ET , según se prevé en la disposición adicional segunda del convenio colectivo de las Entidades de Ahorro en aras a buscar fórmulas que permitan minimizar el impacto del volumen de empleo. El 6 de febrero de 2012 Banca Cívica S.A. y la representación de los trabajadores de la empresa constituyeron una mesa de negociaciones para analizar las medidas de reordenación de oficinas y costes que había anunciado la empresa con base en causas económicas, organizativas y productivas. Las partes mantuvieron diferentes reuniones y con fecha de 5 de junio de 2012 se procedió a la apertura del período de consultas para la extinción colectiva y suspensión de los contratos de trabajo conforme a los artículos mencionados del Estatuto de los Trabajadores. Ambas partes negociadoras alcanzaron un Acuerdo el 6 de junio de 2012. En el acuerdo se regulan cinco capítulos, siendo el capítulo 1º dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2º a las bajas indemnizadas, el capítulo 4º y 5º a otras cuestiones. En el capítulo I relativo a las prejubilaciones se establece que podrán acogerse a la medida de prejubilación los empleados que cumplan los siguientes requisitos: a) tener una antigüedad mínima de seis años en el momento de la extinción del contrato. b) tener cumplidos 54 años a 31 de diciembre de 2012. En principio se establece un plazo de acogimiento a la medida de jubilación hasta el 15 de julio de 2012. Con carácter general la extinción del contrato de quienes se acojan a la medida de prejubilación se producirá antes del 31 de julio de 2012, aunque por razones organizativas y excepcionalmente se puede retrasar hasta el 30 de junio de 2013. La situación de prejubilación durará desde la fecha de la extinción del contrato hasta que el empleado cumpla 63 años, momento en el que cesará las coberturas que se establecen en el acuerdo, incluso cuando el trabajador no reúne el período cotizado necesario para acceder a jubilación anticipada en ese momento. Se establece en el número 5º del capítulo 1º que durante la prejubilación el trabajador percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos 12 meses anteriores a las prejubilaciones por los conceptos que se incluyen en el anexo primero, que podrá percibirse, a elección del trabajador, en un único pago o bien en forma de renta mensual equivalente. En el caso de optar por la fórmula de renta mensual se reconocer a favor de sus causahabientes los derechos que le corresponden al causante por el período no percibido como consecuencia del fallecimiento del empleado, fijándose en el acuerdo una base máxima de retribución fija y una revalorización. Además en el número 6º se acuerda que la empresa abonará el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción del contrato de trabajo hasta la edad de 63 años, computando como base para el mismo la que correspondiera al trabajador en el momento inmediatamente anterior a la extinción del contrato de trabajo actualizada al mismo porcentaje que lo haga la base máxima de cotización a la Seguridad Social.

También se regula la continuación de las aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados. En el apartado 8º se regula la opción por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital. El capítulo II del Acuerdo, que regula las bajas indemnizadas, establece que podrán acogerse a esta medida todos los trabajadores de la entidad, excepto aquellos trabajadores que reúnan los requisitos necesarios para acogerse a la medida de prejubilación. El Capítulo III del Acuerdo recoge medidas de suspensión de contratos. Recogiendo expresamente que 'los trabajadores que a la fecha de este acuerdo tengan cumplidos 50 o más años, quedarán excluidos de la presente medida de suspensión del contrato, salvo que se acojan voluntariamente en los términos previstos en el párrafo primero.' OCTAVO BIS: El sindicato CCOO emitió boletín explicativo del Acuerdo de reestructuración de 6 de junio de 2012, que damos por reproducido, en concreto de prejubilaciones, detallando quienes se podían jubilar, cuándo, en qué condiciones, cuál sería la pensión resultante, la fiscalidad y señalando expresamente, respecto a si se cobraría o no desempleo, que aunque las pasadas prejubilaciones sí lo cobraron al estar instrumentadas por ERE, la posterior modificación legislativa de la llamada 'enmienda telefónica' de 2011 ha encarecido exponencialmente esta posibilidad haciéndola en la práctica inviable. De igual forma el sindicato Confederación General Del Trabajo emitió un comunicado el 12 de junio de 2012, que damos por reproducido, sobre el acuerdo colectivo de medidas de reestructuración de 6 de junio de 2012, en relación a las prejubilaciones detalla una comparación técnica y real con las prejubilaciones habidas en el año 2011, destacando que en las prejubilaciones anteriores SI había derecho a cobrar el desempleo y que ahora al no estar dentro del ERE, no se consideran despidos sino acuerdos individuales, y no se tiene derecho.' Ha lugar a lo solicitado porque todo lo que se pretende introducir en la relación fáctica de la sentencia, se desprende de la documentación que se invoca y con ello se completa la relación fáctica de la misma, incluyéndose la información facilitada por los sindicatos CCOO y Confederación General del Trabajo, porque efectivamente se emitieron los comunicados, lo que no significa que se atribuya a ellos valor jurídico ni vinculante.



TERCERO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita también por el Servicio Público de Empleo Estatal rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la supresión del segundo párrafo del hecho probado primero, por entender que resulta predeterminante del fallo, pero como tal párrafo ha resultado ya suprimido por el triunfo del motivo de recurso que para revisar el mismo hecho ha planteado CAIXABANK, ya no es necesario adoptar ninguna otra decisión.

Se cuestiona después el hecho probado cuarto, cuya supresión se insta, para ser sustituido por lo siguiente: Se da por reproducido el oficio de la Dirección General de Empleo de fecha 11 /02/14 Ha de accederse a lo solicitado porque queda mas completala relación fáctica con la remisión al contenido del documento invocado en apoyo de la pretensión de revisión que obra al folio 327 y siguientes que con la mera transcripción parcial del contenido de dicho documento.

A continuación se solícita la revisión del hecho probado noveno a fin de que se incluya el contenido íntegro del acuerdo de extinción que obra a los folios 277 y 278, pero no es necesario porque ya se ha dado por reproducido el mismo al aceptar la revisión fáctica que se ha planteado del hecho probado primero que se ha planeado CAIXABANK.

Finalmente, se solicita la adición la introducción de un nuevo hecho probado que seria el undécimo que recoja que el actor se inscribió como demandante de empleo en fecha 24/06/2015, a lo que ha de accederse por cuanto así consta en el informe emitido por el Servicio Andaluz de Empleo que obra al folio 147.



CUARTO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita, por las tres recurrentes el examen del derecho aplicado en sentencia, y se comenzará por el estudio de los motivos idénticos que alegan CAIXABANK y el Servicio Público de Empleo Estatal, para estudiar después los que se alegan sin coincidencia y después el que alega el trabajador. Ambas recurrentes alegan que no se ha producido un despido colectivo, sino que la extinción de la relación laboral entre el actor y CAIXABANK, se produjo de mutuo acuerdo, al amparo de lo dispuesto en el art. 49.1 a) de Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 51 del ET, de manera que no puede hablarse de involuntariedad en el cese, al contrario de lo que entiende la sentencia de instancia, y por tanto no tiene el actor derecho a percibir el desempleo que solicita.

A esta cuestión ya ha dado respuesta la Sala en sentencias anteriores, desde la Sentencia nº 1116/18 de 5 de abril de 2018 que resolviendo el Recurso de suplicación tramitado en esta Sala bajo nº 1639/17, interpuesto por trabajador que se encontraba en idénticas circunstancias al actor; la meritada sentencia al respecto dice lo siguiente: Debemos por tanto determinar si el cese de la actora merece ser considerado voluntario, adoptado por mutuo acuerdo de las partes, y por tanto no generador de la prestación por desempleo solicitada, postura mantenida por la sentencia recurrida; o si por el contrario, se enmarcaría dentro de un despido colectivo, involuntario, que generaría por tanto el derecho a la prestación, en caso de cumplirse el resto de requisitos legales.

A este respecto, debemos remitirnos a la doctrina Jurisprudencial que emana de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 ( RJ 2006, 8072) y 25 de octubre del 2006 ( RJ 2006, 8262) (recursos 4453/2004 y 2318/2005 ), reiterada por la de 23 mayo 2007 . (RJ 200761112).

En relación con tales cuestiones, declaraba la citada sentencia de 24 de octubre del 2006 'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 [ RJ 2004 , 7285] , 4 de julio de 2006 [ RJ 2006, 7696] y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'.

Este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ), 17-1-2007 ( rec. 4534/2005 ), y 23-05-07 (rec.4900/2005 ), y por los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco (Sentencias de 2-03-10 o 9-06-15 ), Cataluña (sentencia de 27-07-10 ), Asturias (sentencia de 22-06-07 ), o Navarra (sentencias de 16 y 30-11-17 ).

Y ya en el supuesto concreto del Expediente de Despido colectivo y de suspensión de contratos en Banca Cívica S.A. que dio lugar a las demandas presentadas por varios trabajadores prejubilados ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, en relación a las Resoluciones de la TGSS que denegaron la modificación de la causa de la baja laboral que había sido considerada por la empresa como 'voluntaria' (hecho probado duodécimo) se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en diversas sentencias de 19-12-17 (recurso de casación 3052/15 ), 21-12-17 (recurso de casación 3058/15 ), 3-01-18 (recurso de casación 3055/15 ), o 15-01-18 (recurso de casación 3054/15), desestimando los recursos de casación frente a las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla (ordinal duodécimo). Decía la última de las sentencias citadas: ' la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE nº NUM002 , en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072) .

(...) .. Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072) , Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 236666) recurrida, ya señalaba que " teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM000 , desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores (RCL 1995, 997) -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla.

Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones ".

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM000 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa.

(...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM000 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ".' Con base en los razonamientos expuestos, así como en la STS de 24-10-06 , antes reproducida, concluye el Alto Tribunal, en las sentencias anteriormente citadas, ratificando lo ya resuelto por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla, que la extinción de los contratos, de las personas incluidas en el ERE, en supuestos similares al presente, no se extinguieron por la libre voluntad de los trabajadores, tienen carácter involuntario, y la situación igualmente ha de considerarse de desempleo, a tenor de lo dispuesto en el art. 208 de la LGSS , pues tal situación se produjo en virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 del ET .

En el concreto supuesto que analizamos, fue la propia TGSS la que a instancias de la actora, procedió a anotar en la baja de ésta, de fecha 13-07-12 en la empresa BANCA CIVICA S.A. la clave 77, que corresponde a la causa de baja por despido colectivo, asumiendo de tal forma el criterio jurisprudencial expuesto.

Por las mismas razones que se han expuesto, razones que se han reiterado en sentencias posteriores, como la Sentencia nº 2451 /18 de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho, sin que existan razones, para modificar el criterio procede la desestimación de los motivos de recurso estudiados.

El Servicio Público de Empleo Estatal, alega ademas infracción de lo dispuesto en el articulo 208.1 a) de Ley General de la Seguridad Social para defender que resultando el cese voluntario, no puede entenderse al recurrente en situación legal de desempleo, ni presenta interés digno de protección, habida cuenta que la protección por desempleo se otorga de conformidad con las normas citadas a quién, queriendo no puede trabajar, y no se otorga a quien abandona su trabajo por causa que obedece a su voluntariedad. Cierto es como afirma la recurrente que, conforme a las normas citadas solo se protege por desempleo a quien carece de ocupación laboral sin que ello sea imputable a su deliberada voluntad, pero ya se ha razonado que el actor cesó en la relación laboral con su empleadora, de manera no voluntaria y sin necesidad de reiterar los argumentos anteriores, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.

Finalmente el Servicio Público de Empleo Estatal, alega infracción de lo dispuesto en los artículo 207.e) y 209.2 de Ley General de la Seguridad Social, asi como el artículo 207 a), para defender que al actor no le correspondería desempleo, en ningún, caso porque no se inscribió como demandante de empleo al cesar en la relación laboral, inscripción a la que no procedió hasta pasados casi tres años desde del cese. Cierto es este dato habida cuenta que según se ha hecho constar en la relación fáctica de la sentencia, habiendo cesado en fecha 13/07/12, no procedió el recurrente a inscribirse como demandante de empleo hasta el día 24/6/2015, pero ningún efecto tiene ello en la solución final adoptar, porque en los casi tres años que median entre una y otra fecha, el actor no solicitó la prestación por desempleo que al final es denegada por haberse solicitado fuera de plazo, de manera que la falta de diligencia en la inscripción como demandante de empleo, no añade nada al motivo de denegación. Ha de ser pues, también desestimado el motivo de recurso que se estudia.



QUINTO.- El trabajador alega infracción de lo dispuesto en el artículo 72 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para defender que no resulta extemporánea su petición que no pudo realizar antes de haber obtenido el reconocimiento formal de todos los hechos constitutivos del derecho reclamado, sin que pudiera presentar su solicitud antes de que se cambiara por TGSS el código de la baja, para pasar de voluntaria o a involuntaria, procediendo inmediatamente a tal variación a inscribirse como demandante de empleo y a solicitar la prestación, denunciando ademas que resultan contradictorias las resoluciones del Servicio Público de Empleo Estatal las del resto de organismos, expresando además que la alegación de extemporaneidad de la petición resulta novedosa en acto de juicio, dado que no se efectúo la misma como motivo de denegación en la resolución que se combate.

Para empezar ha de decirse que no puede apreciarse tal contradicción entre las resoluciones dictadas por este organismo y el oficio de la Dirección General de Empleo de fecha 11 /02/14 que no resuelve ninguna petición del trabajador y en todo caso no se trata de ninguna decisión vinculante.

Por lo demás, en cuanto a la alegación novedosa de la extemporaneidad de la petición, también se ha pronunciado la Sala, entre otras en las sentencias antes citadas expresando lo siguiente: 'Se denuncia la alegación novedosa introducida por el SEPE en el acto del juicio, cual es la extemporaneidad de la solicitud de la prestación de desempleo, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 209.2 de la LGSS , en relación con la interpretación del art. 72 de la LRJS que hizo la STS de 2-03-05 , respecto del art. 72.1 de la anterior LPL .

La sentencia recurrida entiende que la alegación realizada en el acto del juicio del art. 209.2 LGSS , no se trata de un hecho nuevo, sino que es una consecuencia legal de carácter extintivo que en ningún caso produce indefensión a la parte actora, porque viene regulada en la norma.

Y no puede esta Sala sino compartir dicho criterio. Establece el actual art. 72 de la LRJS : 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Y el art. 143.4 LRJS en lo que aquí interesa, dispone: 'En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado de modo reiterado el Tribunal Supremo en sentido contrario al pretendido por el recurrente; así, decía la STS de 23-01-01 , seguida por la de 10-03-03 : 'El problema de la denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso ha sido ya objeto de unificación por la Sala en su sentencia de 28 de junio de 1994 ( RJ 1994, 6319) , acordada en Sala General, cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 31 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4013) , 30 de octubre de 1995 ( RJ 1995, 7932) , 30 de enero de 1996 ( RJ 1996, 487) , 2 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 843) y 5 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9132) . En estas sentencias se establece que las prohibiciones que contienen los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre los límites de la oposición de los organismos gestores en el proceso de Seguridad Social no pueden interpretarse como 'un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa', pues en ese caso se invertiría 'la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'.

Esta conclusión se funda en que en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso cuando no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos, el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra que también excluye la existencia del derecho no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez ( artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [ RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375] ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [ RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246] ).' Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, entendemos que la alegación realizada por el SEPE en el acto del juicio, en cuanto a la extemporaneidad de la reclamación de desempleo, no se trata de un hecho excluyente, que debía necesariamente ser alegado en vía previa; sino de un hecho que afecta a la propia configuración legal del derecho, y se prueba aplicando la norma correspondiente, de tal suerte que aún cuando no existiera oposición del demandado, sería necesario analizar la fecha de solicitud y la de nacimiento del derecho a las prestaciones solicitadas, a la luz de lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS , pudiendo en su caso apreciar la extemporaneidad de aquella con los efectos legalmente previstos.

En aplicación del mismo criterio, no se aprecia en la sentencia recurrida, la infracción denunciada por el recurrente, sentencia que resuelve correctamente denegando la prestación por haberse solicitado fuera de plazo porque como también ha dicho ya la Sala: Partiendo del reconocimiento de la involuntariedad del cese, por las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior, sin embargo la desestimación de la demanda y consecuente confirmación de la sentencia recurrida, viene impuesta por la extemporaneidad de la reclamación.

Traemos a colación lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS de 1994 , aplicable aquí por razones temporales. Establece el citado precepto '1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud..' Conforme a la dicción del precepto anterior, habiéndose producido la extinción del contrato de la actora el día 13 de julio de 2012, y presentada la solicitud tres años después, el 13 de julio de 2015, aún teniendo derecho a su devengo, por tratarse de un cese involuntario (en caso de cumplirse el resto de requisitos exigidos legalmente), la prestación se había consumido, no quedando ya días pendientes de reconocer.

Efectivamente, el reconocimiento del derecho nace en el momento de producirse la situacion legal de desempleo (extinción de la relación laboral, art. 208.1 LGSS ), siempre que se solicite en el plazo de quince días; y en caso de presentarse transcurrido dicho plazo, se perderán tantos días de prestación como medien entre la fecha de nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que se formuló la solicitud. Así se pronunciaba la STS de 22 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 600) (Recurso nº 3767/2005 ) a cuyo tenor 'La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( artículo 209.1 LGSS ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre el 04/11/02, fecha del auto que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el 20/01/03 , fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud.' Y en el presente supuesto, la actora pudo y debió haber efectuado la solicitud en el momento del cese, en julio de 2012, esgrimiendo los mismos razonamientos que hoy emplea para defender que su baja no había sido voluntaria, mas no lo hizo; y cuando presenta la solicitud, en julio de 2015, transcurridos por tanto tres años desde la extinción de su contrato (situación legal de desempleo), ya se habrían consumido todos los días de prestación; no existiendo razón legal alguna que avale la pretensión del recurrente de que el dies a quo sea la notificación de la Resolución de la TGSS por la que se accede al cambio de la clave de la baja en la Seguridad Social, ya que dicho trámite administrativo de cambio de código de la baja en la TGSS no deja en suspenso el mencionado plazo ni su conclusión permite reabrirlo o iniciar uno nuevo no previsto legalmente, toda vez que dicho trámite no era imprescindible concluirlo para poder solicitar la prestación.

Y abundando en los alegatos del recurrente, señalar que la STS de 30-04-06 que el recurrente cita como infringida, fue alegada como sentencia de contraste en recurso de casación para unificación de doctrina 3021/17 respecto de otra del TSJ de Navarra de 22-06-17 en la que se estimaba, en un supuesto similar al presente, que en aplicación del art. 209 LGSS , la parte actora no tendría derecho a percibir cantidad alguna, al haberse consumido todos los días de prestación que le corresponderían, pues al igual que en el presente supuesto, el cese se había producido el 13-07-12, y la prestación se solicitó en mayo de 2015, considerando que la solicitud de la prestación era extemporánea.

Y en Auto del Tribunal Supremo de 6-02-18 se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción: 'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM.' De acuerdo con lo razonado, debe decaer el motivo de recurso planteado por recurso el trabajador y habiéndose desestimado también los formulados por las otras codemandadas, la sentencia debe ser confirmada integramente, por no contener las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por el demandante D. Modesto , Caixabank, S.A. y Servicio Público de Empleo Estatal , contra la sentencia dictada en los autos nº 917/15 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Jerez de la Frontera, en virtud de demanda formulada por D.

Modesto , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, Tesorería General de la Seguridad Social y Caixabank S.A. , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº rollo)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por Caixabank.

Se condena a Caixabank S.A., al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios al impugnante de su recurso en cuantía de 500.-euros- más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 10/10/18.