Sentencia SOCIAL Nº 2799/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2328/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2328/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 002328/2018
Ilmas. Sras.
Dª Teresa P. Blanco Pertegaz, presidente
Dª Ascensión Olmeda Fernández
Dª Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002799/2019
En el Recurso de Suplicación 002328/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-09-2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000404/2017, seguidos sobre INVALIDEZ,
a instancia de D. Anton , asistido del Letrado Dª Elisa Royo Abad, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Anton , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. TERESA
PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda de incapacidad permanente interpuesta por D. Anton frente a INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Anton , nacido/a el NUM000 -1967, se halla afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón de la construcción, con una base reguladora de 748,66 euros/mes.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, en fecha 13/2/2017 se dictó resolución denegatoria por el INSS, por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico.

TERCERO.- El informe médico detallado emitido por el E.V.I. a los efectos de la incapacidad solicitada, emitido a fecha 27 de enero de 2017, refiere como deficiencias más significativas linfoma folicular gradi I estadio IV-B por afectación de médula osea y en respuesta completa post- qt, tratamiento de mantenimiento con rituxima B, infecciones respiratorias y proceso neumónico'.

CUARTO.- Prescrito tratamiento de mantenimiento durante dos años con rituximab, desde febrero de 2015 hasta febrero de 2017, durante este periodo episodios infecciosos que obligaron a descartar infección por clostridium difficile y/o afectación linfomatosa de mucosa intestinal , descartada esta contingencia se retoma tratamiento con rituximab para completar 12 ciclos. Se reinició mabthera subcutánea cada 2 meses desde marzo de 2016 a noviembre de 2016. La dosis de enero no se administró por concurrir IVRI, que se repitió en febrero de 2017.

En marzo de 2017 se administra 5º ciclo, hallándose a la fecha del la resolución impugnada en tratamiento con quimioterapia activo y con posibles recidivas ( informe pericial de parte y documento nº39 actor).

QUINTO- Contra tal decisión la parte actora planteó reclamación previa, siendo desestimada.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Anton . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Benidorm que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y subsidiariamente sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora a través de dos motivos que se fundamentan, respectivamente, en los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos se propugnan diversas revisiones fácticas y antes de entrar en su examen no está demás recordar que es criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

A partir de dicha doctrina se resolverá sobre las modificaciones solicitadas.

La primera de ellas afecta al hecho probado primero para el que se solicita la adición de un segundo párrafo con este tenor: 'El actor se encuentra desde el 30/diciembre/2012 en situación de desempleo, habiéndose extinguido la prestación por desempleo el 8/marzo/2013. La situación invalidante devino en diciembre de 2013, según informe pericial de parte, encontrándose en situación asimilada al alta. Desde el 9/abril/2013 percibió varios períodos de subsidio por desempleo.' La nueva redacción se sustenta en el informe de vida laboral aportado como doc. 41 del ramo de prueba de la parte actora, así como en el informe pericial y no puede ser acogida por cuanto que a efectos del reconocimiento de la prestación interesada resulta irrelevante los datos sobre desempleo del demandante que se pretenden introducir, mientras que la referencia al estado invalidante del actor implica un juicio de valor predeterminante del fallo, todo lo cual conduce a su rechazo.

La siguiente modificación concierne al hecho probado tercero para el que se solicita la siguiente redacción en la que se reseña en negrita la adición postulada: 'El informe médico detallado emitido por el E.V.I. a los efectos de la incapacidad solicitada, emitido a fecha 27 de enero de 2017, refiere como deficiencias más significativas linfoma folicular grado I estadio IV-B por afectación de médula osea y en respuesta completa post-qt, tratamiento de mantenimiento con rituxima B, infecciones respiratorias y proceso neumónico'; y como limitaciones orgánicas y funcionales refiere debilidad y dolor muscular, dolor abdominal y diarrea con escapes rectales, proceso respiratorio actual.' La adición solicitada se sustenta en el mismo informe del EVI que tiene en cuenta la Magistrada de instancia y ha de ser acogida por cuanto que a efectos de reconocimiento de la incapacidad permanente es decisivo constatar las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que presenta el trabajador y ello aun cuando la referencia al meritado informe permita a la Sala su examen íntegro.

La tercera modificación incide en el hecho probado cuarto para el que se propone el siguiente contenido en el que se refleja en negrita las adiciones interesadas: 'Paciente diagnosticado en diciembre de 2013 de linfoma folicular Grado I, estadio IV B, a los 4 meses de diagnóstico se inició tratamiento con quimioterapia según esquema: Rituximab+CHOP (Ciclosfosfamida+doxorrubicina +vincristina+prednisona) x 8 ciclos desde junio de 2014 a noviembre de 2014, Seis semanas después de finalizar 8º ciclo de Rituximab se practica PET-TAC: libre de enfermedad. Prescrito febrero de 2017, durante este periodo episodios infecciosos que obligaron a descartar infección por clostridium difficile y/o afectación linfomatosa de mucosa intestinal, descartada esta contingencia se retoma tratamiento con rituximab para completar 12 ciclos. Se reinició mabthera subcutánea cada 2 meses desde marzo de 2016 a noviembre de 2016. La dosis de enero no se administró por concurrir IVRI, que se repitió en febrero de 2017. En marzo de 2017 se administra 5º ciclo, hallándose a la fecha de la resolución impugnada en tratamiento con quimioterapia activo y con posibles recidivas y necesidad de seguimiento en Hospital de Día y en consulta de Hematología frecuentes y de forma crónica. Múltiples episodios de IVRI y diarrea relacionados con quimioterapia. (Informe pericial de parte y documento nº 39 actor).' La nueva redacción se sustenta en los documentos que se reseñan en la misma que son los tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia y ha de ser acogida por desprenderse de los mismos y ofrecer información más detallada sobre la evolución de la enfermedad principal padecida por el demandante desde su diagnóstico en el año 2013 e incide en la valoración de su posible recuperación médica.



SEGUNDO.- En el motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la resolución recurrida la infracción por no aplicación del art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 169 y 174 del mismo texto legal.

En este motivo la defensa del recurrente combate la calificación como no definitivas de las dolencias que padece el trabajador y en la que fundamenta la desestimación de su demanda la Magistrada 'a quo'. Aduce el recurrente que el largo tiempo transcurrido desde que se le diagnosticó el linfoma folicular Grado I, estadio IV B, sin que se haya conseguido su remisión lleva a concluir que su capacidad de recuperación médica es incierta o al menos a largo plazo, por lo que debió reconocérsele en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

La denuncia de las infracciones jurídicas expuesta ha de prosperar por cuanto que del relato fáctico de la sentencia de instancia con las modificaciones que han sido acogidas, se desprende que el demandante que nació en el año el año 1967 padece linfoma folicular grado I estadio IV-B por afectación de médula ósea y en respuesta completa post-qt, tratamiento de mantenimiento con rituxima B, infecciones respiratorias y proceso neumónico, siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales: refiere debilidad y dolor muscular, dolor abdominal y diarrea con escapes rectales, proceso respiratorio actual. Fue diagnosticado en diciembre de 2013 de linfoma folicular Grado I, estadio IV b, a los 4 meses de diagnóstico se inicio tratamiento con quimioterapia según esquema: Rituximab+CHOP (Ciclosfosfamida+doxorrubicina +vincristina+prednisona) x 8 ciclos desde junio de 2014 a noviembre de 2014. Seis semanas después de finalizar 8º ciclo de Rituximab se practica PET-TAC: libre de enfermedad. Prescrito tratamiento de mantenimiento durante dos años con rituximab, desde febrero de 2015 hasta febrero de 2017, durante este periodo episodios infecciosos que obligaron a descartar infección por clostridium difficile y/o afectación linfomatosa de mucosa intestinal, descartada esta contingencia se retoma tratamiento con rituximab para completar 12 ciclos. Se reinició mabthera subcutánea cada 2 meses desde marzo de 2016 a noviembre de 2016. La dosis de enero no se administró por concurrir IVRI (infección vías respiratorias inferiores), que se repitió en febrero de 2017. En marzo de 2017 se administra 5º ciclo, hallándose a la fecha del la resolución impugnada en tratamiento con quimioterapia activo y con posibles recidivas; y necesidad de seguimiento en Hospital de Día y en consulta de Hematología frecuentes y de forma crónica. Múltiples episodios de IVRI y diarrea relacionados con quimioterapia.

Puestas en relación las indicadas limitaciones orgánicas y funcionales con la profesión habitual del actor que es la de peón de la construcción cuyos requerimientos físicos son incompatibles con las limitaciones que presenta al conllevar la realización de importantes esfuerzos físicos que el demandante ya no puede prestar por la debilidad y dolor muscular que le aqueja, además de tener que moverse en ambientes con polvo, contraindicados por su proceso neumónico y sus múltiples episodios de IVRI (infección vías respiratorias inferiores), se ha de concluir, de acuerdo con lo expresamente instituido en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria, por mor de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta bis de dicha ley, que la situación clínica del actor por mucho que pudiera mejorar, por el momento y sin perjuicio de la aplicación en su caso del instituto de la revisión, se halla en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, no apreciándose la anulación completa de su capacidad laboral al poder llevar a cabo tareas livianas y sedentarias alejadas de ambientes pulvígenos compatibles con sus patologías.

Por último cabe remarcar que a la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor no es óbice que el mismo esté sometido a tratamiento médico y farmacológico en la fecha del hecho causante, al estimarse médicamente incierta la recuperación de su capacidad laboral como lo evidencia el largo tiempo transcurrido desde que se le diagnosticó su enfermedad principal así como los múltiples episodios infecciosos padecidos en el curso de dicho tratamiento, con la consiguiente incidencia negativa en su estado de salud que hoy por hoy resulta tributario de la prestación solicitada con carácter subsidiario.

Las consideraciones jurídicas expuestas determinan la estimación parcial de la demanda y la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento sobre la base reguladora no controvertida de 748,66 euros con los incrementos legales correspondientes, y con la fecha de efectos legales, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma en los términos indicados.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Benidorm de fecha 25 de abril de 2018 y revocando la misma, estimamos parcialmente la demanda presentada por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condenando a la entidad gestora a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento sobre la base reguladora de 748,66 euros, con los incrementos legales correspondientes, y con la fecha de efectos legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2328 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.