Sentencia Social Nº 28/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1304/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 1304/2013

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.3 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 740/2012

RECURRENTE/S: Patricia

RECURRIDO/S: CABLEUROPA,S.AU

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veinte de Enero de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 28

En el recurso de suplicación nº 1304/13interpuesto por el Letrado Dº PEDRO FECED MARTINEZ en nombre y representación de Dª Patricia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha 14-2-13 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 740/12del Juzgado de lo Social nº 3de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Patricia contra CABLEUROPA SAUen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Procede desestimar la demanda presentada por la demandante Dª Patricia contra la empresa demandada CABLEUROPA SAU; y absolver a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dª Patricia con NIE Nº NUM000 prestó servicios para la empresa demandada Cableuropa SAU con una antigüedad de 1-7-2004, categoría profesional de Agente de Tienda Grupo 4 y percibiendo un salario diario de 77,83 euros diarios de los cuales 54,58 euros corresponde al salario fijo y el resto a retribución variable por comisiones (media de lo percibido durante el año anterior al despido) (según se recoge de las nóminas).

SEGUNDO.- La actora prestaba servicios para la empresa demandada en la tienda ONO sita en la isla de Tenerife; realizaba un horario de trabajo de 10 a 14 horas y de 16 a 20 horas, de lunes a viernes y de 9 a 13 horas los sábados; en dicha tienda junto con la demandante también prestaba servicios la Sra. Aida que fue despedida el mismo día por el mismo motivo; impugno judicialmente dicho despido y en conciliación judicial se llegó a un acuerdo entre las partes.

TERCERO.- La empresa demandada el día 17-5-2012 entregó a la trabajadora carta de despido objetivo, con efectos del mismo día, con base en lo dispuesto en el art. 52 c del ET ., al concurrir las causas previstas en el art, 51.1 del E.T , alegando que la causa que 'nos obliga a tomar la decisión de extinguir su contrato de trabajo es de índole productiva y organizativa, (carta a la que me remito en su integridad y que consta obrante en los folios 37 a 42 inclusive). Derivado de dicha extinción la actora percibió la cantidad de 12.174,89 euros en concepto de indemnización, asimismo la cantidad de 1.152,45 euros en concepto de preaviso.

CUARTO.- Ese mismo día la empresa notificó a los representantes de los trabajadores la extinción del contrato de la demandante, siendo firmada la recepción de dicha carta por D. Saturnino (folio 4 de la documental aportada por la empresa); a su vez delegado de personal por el sindicato STC según se manifestó en el acto del juicio por la empresa.

QUINTO.- La venta de productos ONO se realiza a través de cuatro canales: canal de tiendas propias ONO; canal de llamadas entrantes, (llamadas de clientes que se interesan por el producto), canal de llamadas salientes (quien llama es el comercial al cliente); y canal on line por internet.

SEXTO.- La relación de extinciones producidas en la empresa de enero a diciembre de 2012 y por los motivos que se especifican son los que se recogen en el documento obrante en el folio 34 aportado por la empresa.

SEPTIMO.- Desde febrero 2011 a mayo 2011 las tiendas ONO cerradas por la empresa son las que se relacionan en el ordinal octavo de la demanda a la cual me remito.

OCTAVO.- La empresa demandada de conformidad con lo establecido en el art. 10 del Convenio Colectivo con fecha 30-6-2012 entregó a la Comisión de empleo la relación de extinción de contratos producidos de enero a abril de 2012; listado de altas, bajas, horas extraordinarias y movilidades funcionales, de mayo a junio de 2012, de mayo a agosto de 2012, de septiembre a octubre de 2012, (según consta en los documentos 28,29, 30 y 31 aportados por la actora como documental y a los cuales me remito).

NOVENO.- En el periodo de 90 días antes del despido de la actora, que se produjo el 17 de mayo de 2012, la empresa demandada había procedido al despido de 33 trabajadores, de los cuales 6 entre los que se encuentra la actora fueron por despido objetivo, el resto 27 disciplinarios de los que cuatro de los disciplinarios se encuentran impugnados; en los otros la empresa reconoció la improcedencia; con posterioridad al despido de la demandante tres meses después la empresa efectuó 16 despidos de los cuales 6 fueron objetivos y 10 disciplinarios (documento 34 de la documental aportado por la actora).

DECIMO.- Se dan por reproducidos los cuadros y tablas con los datos cuantitativos contenidos en la carta de despido de los apartados:

'1.- Ventas instaladas en Tenerife en el año 2011.

2.- Ventas instaladas en el período comprendido en el primer trimestre de 2012.

3.-Ingresos obtenidos en la actividad comercial en la tienda ONO de Tenerife.

A) Durante el primer trimestre de 2012.

B) Comparativa con el primer trimestre de 2011.

4.- Costes de captación de clientes.

A) Durante el primer trimestre de 2012

B) Comparativa con el primer trimestre de 2011.

5.- Comparativa de la captación de clientes en Tenerife por los distintos canales de ventas.

6.- Comparativa de costes de captación de clientes en los distintos canales de ventas'.

Del informe pericial y de la testifical practicada a propuesta de la empresa Sr. Luis Pablo Gerente de Control de Gestión de dicha empresa que expresamente reconoció el documento 38 aportada por la empresa manifestado que en dichos datos son ciertos y se corresponden con la realidad de dicha empresa.

UNDECIMO.- La empresa demandada Cableuropa SAU, actual denominación de AUNA Telecomunicaciones SAU, integra junto con Tenaria SA el denominado Grupo ONO.

DUODECIMO.- La empresa demandada rige sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Cableuropa SAU y Tenaria SAU (Grupo ONO), publicado en el BOE de 3-4-2010.

DECIMOTERCERO.- El perito propuesto por la empresa Sr. Agapito se ratificó íntegramente en su informe aportado a autos doc. 47 por la empresa, y manifestó en cuanto a las conclusiones del mismo que 'dentro del sector del mercado de telecomunicaciones se viene produciendo una evolución de estos canales de ventas que afectan a su estructura, pasando de la utilización del servicio de voz a la utilización de otra gama de servicios a través de redes de telecomunicación.

Los cambios no solamente han afectado a las empresas, sino que también se ha modificado el perfil de los clientes, pasando éstos de mantener una relación física directa con la empresa de servicios, mediante puntos de referencia con ellos (tiendas), a realizarlo a través de contacto telefónico o a través de Internet, cada vez mayor auge.

También estos cambios en el perfil de los clientes ha llegado a incidir notablemente sobre la forma en la que se intenta contactar con el Cliente y la forma en la que se llega a la venta de los productos ONO, pasando a realizarse la mayor parte de las ventas a través del canal telefónico o bien directamente a través del canal Online (Internet).

Bajos estos criterios la demandada viene manteniendo una política de mantener únicamente las Tiendas ONO que por su situación estratégica sean referente de marca y proceder al cierre, traspaso y/o venta de todas aquellas tiendas que están dando síntomas claros de encontrarse en una situación irreversible y que como consecuencia lo anterior, no tienen, ni tendrán ningún aporte de valor añadido a la empresa, tanto desde la perspectiva económica, como de, utilidad de imagen de marca'.

DECIMOCUARTO.- La demandante no ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores, ni la ha ostentado en el año anterior al despido. Pero sí se encuentra afiliada al Sindicato de Trabajadores de Telecomunicaciones (STC).

DECIMOQUINTO.- La empresa demandada tiene una plantilla superior a 300 trabajadores.

DECIMOSEXTO.- Cableuropa SAU ha remitido diversas cartas de rescisiones de los contratos mercantiles de distribución de productos ONO, realizadas por los distribuidores; por Cable Europa; y de mutuo acuerdo según consta, en los documentos 35, 36 y 37 de la documental aportada por la empresa, así en el documento 35 segunda hoja consta carta dirigida por la mercantil Mantecan S.L a Cableuropa SAU, en la se reseña como localidad Santa Cruz de Tenerife y fecha 16-4-2012 en dicha carta se les comunica la voluntad de cese de la relación comercial que iniciamos el pasado día 1-12-2011, entre Cableuropa SA y Mantecan SLU como distribuidor autorizado de los productos ONO (cartas a las que me remito).

DECIMOSEPTIMO.- La evolución de ventas de los diferentes canales existentes en ONO correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012, este último con información consolidada a 31 de marzo de 2012 y proyecciones presupuestarias para el resto del año son los siguientes:

CANALES 2010 2011 2012

TIENDAS 46.410 40.285 25.268

PLATAF.ENTRANT 142.000 128.323 105.010

PLATAF. SALIENTE 29.884 51.738 67.067

CANAL ONLINE 93.654 130.154 123.604

DECIMOOCTAVO.- La evolución de análisis de costes/alta por canal para el período 2010, 2011 y 2012, consolidado hasta marzo y previsiones para el resto del año ha sido el siguiente:

KPIŽs MEDIOS

CANALES 2010 2011 2012

TIENDAS 218 223 243

PLAT.ENTRANTE 37 41 45

PLAT.SALIENTE 115 139 149

CANAL ONLINE 47 60 64

DECIMONOVENO.- En la tienda de Tenerife las ventas instaladas todo el año 2011 dan un promedio de 42 mes, de las cuales en el 1ª trimestre de 2011 de enero marzo hubo un promedio de 48 ventas mes; siendo el promedio total de ingresos canal tienda de 2.242,57 euros; en el primer trimestre de 2012 hubo un promedio de 48 horas ventas mes siendo el promedio total de ingresos canal tienda 2.183,06 euros. En cuanto a los costes de captación de clientes en el primer trimestre de 2011 el promedio fue de 170 euros y en el 2012 en el mismo período de 188 euros (según consta en documento 38 obrante en autos y ratificado en juicio por el testigo que depuso).

VIGESIMO.- Las ventas instaladas por canal fueron:

En el 2010 en Inst. tiendas propias del 13,35% en inst PV entrante de 55,59%, en Inst. saliente de 7,79% en inst.tienda on-line 20,96% y en inst. Distribuidores on line 2,31%. En el año 2011 en Inst. tiendas propias el 18,82% en inst PV entrante de 42,72%; en Inst saliente de 12,42% en inst tienda on-line 25,23% y en inst. Distribuidores on.line de 8,81 % (según consta en documento 38 obrante en autos y ratificado en juicio por el testigo que depuso).

VIGESIMO PRIMERO.- El coste de captación de clientes -canales de ventas reales de enero-abril y forescast hasta diciembre de 2012, el total de Inst es de 334.429, de las tiendas es el 271,44 de canal interno, 107 del canal externo y 63 del canal on line. (según consta en documento 38 obrante en autos y ratificado en juicio por el testigo que depuso).

VIGESIMOSEGUNDO.- Con fecha 12-6-2012 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose dicho acto el 29-6-2012 con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 15-1-14.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda apreciando la procedencia del despido por causas objetivas acordado por la empresa CABLEUROPA S.A.U. y contra este fallo recurre el demandante en suplicación articulando dos motivos de revisión de hechos probados con arreglo al art. 193.b) LRJS y cuatro de infracción jurídica sustantiva conforme al art. 193.c) LRJS . El recurso ha sido impugnado por la empresa.

En el primer motivo se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

'A dichas extinciones deben añadirse las de Doña Mariola y doña Petra , ambas despedidas por la demandada el 10 de mayo 2012 y cuyos despidos fueron declarados nulos por sentencia del Juzgado de lo Social número 41 de Madrid de 28 de septiembre de 2012 .

Ambas cartas de despido, así como la sentencia citada, consta en autos en los documentos número 41,42 y 50 de la documental de la actora, teniéndose por reproducidos.'

Tales extinciones y la declaración por sentencia del Juzgado de lo Social 41 en efecto constan en los documentos que se citan, y la parte recurrida así lo reconoce, oponiéndose solamente por entender que estos datos carecen de trascendencia, por lo que la adición se acepta sin perjuicio de su valoración jurídica.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se propone la modificación del hecho probado 9º sugiriendo la siguiente redacción:

'En el período de 90 días antes del despido de la actora, que se produjo el 17 de mayo 2012, la empresa demandada había procedido al despido de 35 trabajadores, de los cuales ocho entre los que se encuentran actora fueron por despido objetivo, el resto 27 disciplinarias de los que cuatro de los disciplinarias se encuentran impugnados; en los otros la empresa reconoció la improcedencia; con posterioridad al despido de la demandante tres meses después la empresa efectuó 16 despidos de los cuales seis fueron objetivos y 10 disciplinarios.

Dos de los despidos por causas objetivas, los de Doña Mariola y Doña Petra , producidos el 10 de mayo 2012, fueron declarados nulos por sentencia del Juzgado de lo Social número 41 de Madrid de 28 de septiembre 2012 .

En los 90 días anteriores al despido de la actora se han producido, 11 extinciones cuya causa ha sido 'contrato resolución', 2 por 'modificación sustancial de las condiciones de trabajo' y 2 por 'movilidad geográfica.

Por último, en los 90 días posteriores al despido de la actora se han producido, además 18 extinciones cuya causa ha sido 'contrato resolución', 2 por 'movilidad geográfica, 13 por 'subrogación' y 1 por 'no superación período de prueba.'.

Al igual que en el caso anterior, los datos así reflejados se corresponden con la documental que se cita, sin necesidad de su valoración o interpretación, por lo que la trascendencia ha de examinarse al estudiar los motivos de infracción jurídica, quedando aceptada la modificación.

TERCERO.-En el tercer motivo se alega la infracción del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 122.b) de la LRJS . En su desarrollo se sostiene que se ha sobrepasado el límite de 30 extinciones contractuales por lo que se debería haber seguido el trámite del despido colectivo, con lo que el despido de la actora ocurrido el 17-5-12 debería calificarse como improcedente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23-4-12 , luego seguida por la de 23-1-13 declara lo siguiente:

'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.

3. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga en principio a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia recurrida por ser correcta la decisión de la misma de computar sólo las extinciones contractuales anteriores al 5 de mayo de 2010 , fecha del cese del trabajador recurrente y en la que los 19 despidos producidos ese día no superaban, cual pacíficamente se acepta, los límites del párrafo primero del art. 51-1 del E.T . Cierto que días después la empresa acordó otras doce extinciones contractuales cuyo cómputo haría superar los límites que determinan la existencia de despido colectivo, pero, cual se dijo antes, por seguridad jurídica no cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado, salvo en supuestos de obrar fraudulento. Pero la norma antifraude del último párrafo del art. 51-1 del E.T . no puede fundar el éxito de la acción ejercitada por el actor porque, conforme al último inciso de la misma, sólo se consideran fraudulentas y nulas las 'nuevas extinciones' esto es las posteriores al cese del actor, las correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato. Esta solución es lógica porque hasta que no se producen las 'nuevas extinciones' no se superan los límites que determinan la calificación del despido como colectivo, razón por la que la norma sólo sanciona con la nulidad las extinciones que se demoraron para no superar los umbrales dichos, siempre que, además, no se justifiquen por otras causas.

Esta doctrina general no sería de aplicación en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Ello ha ocurrido en el presente caso en el que la proximidad entre las 'nuevas extinciones' y la del actor es tan corta, dos días, que tan mínimo espacio de tiempo es revelador de un proceder intencionado por parte de la empresa que actuó sabiendo lo que haría dos días después y no acordó simultáneamente todas las extinciones con el fin de eludir la aplicación de la norma general del artículo 51-1 del ET . Tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artículo 6-4 del Código Civil , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir.

Por ello podemos destacar los siguientes criterios jurisprudenciales:

- el día del despido del trabajador cuyo despido se examina va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes.

- por seguridad jurídica no cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado en cada proceso, salvo en supuestos de obrar fraudulento

- respecto del período posterior al cese del demandante, sólo se consideran fraudulentas y nulas las 'nuevas extinciones' esto es las posteriores al cese del actor, las correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato

- esta doctrina general no sería de aplicación en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6.4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo.

En aplicación de tales criterios, se ha de comprobar si a la extinción del contrato de la actora se supera el límite o umbral de extinciones, en este caso 30, pues la empresa tiene más de 300 trabajadores. Las extinciones posteriores no pueden computarse, según esta doctrina, pues ello solamente podría hacerse si el recurrente hubiera argumentado y razonado que por su proximidad al cese aquí impugnado debería presumirse que el empresario ya conocía que las iba a realizar superando así el tope legal. Salvo este caso, según la jurisprudencia, no se puede aplicar la denominada 'norma antifraude' relativa a los períodos sucesivos (lo cual - entendemos - debilita la afirmación jurisprudencial según la cual a partir del despido del actor de un proceso determinado se inicia como dies a quoun cómputo de 90 días).

Pues bien, en los 90 días anteriores al cese de la actora se han producido 8 despidos por causas objetivas - los 6 que recoge la sentencia más los 2 por estimación de los motivos de revisión de hechos probados - y además 27 despidos disciplinarios de los cuales 4 se habían impugnado sin conocer el resultado del proceso y los otros 23 habían sido directamente reconocidos por la empresa como improcedentes. Con ello ya se ha superado el límite de 30, pues 8 + 23 =31. No cabe duda de que los 2 despidos por causas objetivas derivados de la estimación de los anteriores motivos y que fueron declarados nulos por sentencia de fecha 28-9-12 han de computarse, pues las extinciones de tal clase computan siempre con arreglo al art. 51.1 del ET al haberse decidido por la empresa por causas objetivas en el período de 90 días anterior al cese del demandante ocurrido el 17-5-12, sin que sea relevante que con posterioridad se califiquen como despidos procedentes, improcedentes o nulos. Todo ello queda corroborado por la reciente sentencia del TS de 25-11-13 (rec. 52/13 ).

Aunque con lo anterior es suficiente para la calificación del despido de la actora como improcedente por superación del umbral legal, cabe añadir lo siguiente para dar respuesta a las alegaciones de las partes. Las 4 extinciones derivadas de la opción de los trabajadores en casos de modificaciones sustanciales del contrato de trabajo y movilidad geográfica no se deben a una decisión del empresario, sino del trabajador, que pudo haber aceptado la modificación y así conservar el vínculo contractual, por lo que no se consideran computables. En cambio, las 11 extinciones por la causa de 'contrato resolución' en el período de 90 días anteriores al cese de la actora sí son computables, pues la mencionada jurisprudencia ha declarado que la carga de la prueba corresponde a la empresa:

'Ante todo debe señalarse que el precepto estatutario nos muestra que son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el artículo 49- 1-c) del E.T . , según dispone el penúltimo párrafo del estudiado artículo 51-1 del E.T . Al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C . incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato. Por ello, aceptado por la sentencia recurrida que se han extinguido 12 contratos de trabajo más el 7 de mayo de 2010, deben computarse esas extinciones, aunque no se adicionara el relato fáctico la realidad de las mismas por irrelevantes al no constar su causa, porque la veracidad del dato consta y su relevancia o no para el sentido del fallo no puede escapar al conocimiento de este Tribunal. Consecuentemente, como constan las extinciones, pero no su causa, procede su cómputo por ser la empresa la obligada a probar que no estaban incluidas en el penúltimo párrafo del art. 51-1 del E.T . y no haber logrado esa prueba.'

Con arreglo a esta doctrina sería la empresa la que debería haber demostrado que las extinciones obedecieron a la causa legal de extinción de contratos temporales válidamente celebrados, y no constituyeron extinción de contratos fraudulentos, o sin concurrencia de la causa de finalización, o extinciones realmente basadas en causas económicas o productivas, como se desprende de la sentencia del TS de 8-7-12 .

Por ello se ha de concluir que las extinciones computables en el período de 90 días anterior al cese de la demandante son: 8 + 23 + 11 = 42, por lo que se impone la estimación del motivo.

CUARTO.-En el cuarto motivo se alega, al igual que en el anterior, la infracción del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 122.b) de la LRJS . En esta ocasión se aduce que habiendo sido declarada la nulidad de las dos trabajadoras a que se refiere el primer motivo, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de fecha 28-9-12 por haber entendido esa resolución que se había sobrepasado el umbral, también por esa sola razón debería declararse la nulidad del despido de la actora. No se comparte tal razonamiento, ya que el enjuiciamiento de cada caso es independiente mientras no haya de apreciarse el efecto positivo de la cosa juzgada, lo que no procede hacer al no haberse alegado por la recurrente ni constar siquiera la firmeza de la mencionada sentencia, por lo que se desestima el motivo.

QUINTO.-En el quinto motivo se alega la infracción del art. 1.1 de la Directiva 98/59 de la CEE . Se sostiene que el derecho nacional empeora la regulación comunitaria ya que el art. 51.1 del ET en el caso de las empresas de más de 30 trabajadores establece el límite en 30 extinciones, mientras que la Directiva fija dicho límite en 20 extinciones contractuales computables.

El motivo es ya superfluo al haberse estimado la superación del límite establecido en la legislación nacional, no obstante lo cual se ha de significar que no se comparte el criterio del recurrente en este punto. Ya la sentencia del TS de 18-3-09 precisó en cuanto a la unidad de cómputo que 'el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere de forma inequívoca a la empresa como unidad para el cómputo de los trabajadores afectados, a los efectos de determinar la dimensión colectiva del despido, configurando a la empresa como marco organizativo en el que ha de contabilizarse la plantilla; unidad de computo que cumple mejor la función de garantía'que la unidad del centro de trabajo a que se refiere la Directiva.

Por lo que se refiere al número de extinciones, 20 o 30, la sentencia del TS de 8-7-12 acusa la diferencia, señalando que 'divergen ambos órdenes normativos en la determinación del elemento numérico para el periodo de 90 días, pues para Directiva bastan 20 extinciones cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa [siquiera la indicación numérica vaya referida al «centro de trabajo», que no a la empresa en su conjunto], mientras que para el ET son precisos 30 ceses en empresas de 300 o más trabajadores',si bien advierte que 'de todas formas en el caso de que tratamos se cumplen con holgura -como veremos- los umbrales numéricos previstos en el ET y la divergencia de éste con la Directiva 98/59 es irrelevante para la decisión del debate',exactamente igual que sucede en el presente caso. Pero además se ha de tener presente que para la Directiva son necesarias 20 extinciones en un centro de trabajo, que es la unidad de cómputo que acoge, mientras que para la normativa nacional son necesarias 30 pero en toda la empresa, lo que, como señala la parte recurrida en su escrito de impugnación, es un criterio más favorable para el trabajador al ser por lo general más fácil que se cumpla esta segunda fórmula. En consecuencia, al ser globalmente más favorable la norma nacional el motivo habría de ser desestimado en todo caso.

SEXTO.-En el sexto y último motivo se alega la infracción del art. 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 10.3.1º de la LOLS , 64.8 del Estatuto de los Trabajadores , 99 y 10.d) del convenio colectivo y 53.4.c) del ET.

Se mantiene en el desarrollo del motivo que el despido es improcedente por no haber dado copia de la carta de despido a la sección sindical del Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones (STC), invocando también la sentencia del Tribunal Supremo de 18-4-07 .

En todo caso, según el hecho probado 4º, tal comunicación quedó materialmente realizada, ya que la empresa entregó la copia de la carta de despido a la representación legal de los trabajadores, dándose la circunstancia de que el representante receptor de dicha carta era también delegado sindical de STC.

Con todo, lo que exige la norma específica de aplicación en los casos de despido por causas objetivas, art. 53.1.c) del ET , es solamente la notificación a la representación legal de los trabajadores, a efectos de control del sistema legal de distinción entre el despido individual y el colectivo, como ha señalado la sentencia del TS de 18-4-07 , precisando en la de 7-3-11 que se debe entregar copia de la carta de despido no bastando una información verbal. En cambio para los despidos disciplinarios, art. 55.1 del ET , sí se establece expresamente la exigencia de que se de audiencia previa a los delegados sindicales si el trabajador despedido pertenece a un sindicato y al empresario le consta. El incumplimiento de estas obligaciones es el que se sanciona con la improcedencia del despido, respectivamente arts. 53.4.c ) y 55.4 del ET . No se sanciona con la calificación de improcedencia el incumplimiento del posible deber del empresario de informar del despido por causas objetivas también a los delegados sindicales en empresas o centros de trabajo de más de 250 trabajadores, deducible del art. 10.3.1 º y 3º LOLS .

Tampoco los arts. 99 y 10.d) del convenio colectivo sustentan la tesis del recurrente, ya que, aparte de que no consta que el sindicato STC cuente con una representación igual o superior al 10 por cien de los delegados de personal y miembros de comités electos (art. 99), estos preceptos se refieren a cuestiones de carácter colectivo y no a despidos individuales, por todo lo cual el motivo se desestima.

En consecuencia se ha de estimar parcialmente el recurso declarando la improcedencia del despido efectuado el 17-5-12, con los efectos regulados en el art. 56 del ET junto con la disposición transitoria quinta apartado 2 de la ley 3/2012 ya que el contrato es anterior a 12-2-12, por lo que se ha de calcular la indemnización conforme establece la última norma citada , lo que arroja, salvo error de cálculo, un importe de 27.493,45 euros, algo inferior al que se solicita en el recurso, de la que habrá de restarse la indemnización ya percibida al comunicar el despido a la actora.

Por todo lo razonado y en virtud de lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Patricia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid en fecha 14-2-13 en autos 740/12 sobre despido, seguidos a instancia de los recurrentes contra CABLEUOPA S.A.U y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia, estimamos en parte la demanda y declaramos la improcedencia del despido de la actora, y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, le abone una indemnización de 27.493,45 euros o la readmita en las mismas condiciones, y en caso de readmisión le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, salvo que la demandante hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en el mismo a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores .

Si opta por la indemnización, la empresa podrá compensar la indemnización establecida en esta sentencia con la que ya ha percibido la actora. Si opta por la readmisión, la demandante deberá devolver la indemnización ofrecida. En ningún caso podrán deducirse los importes correspondientes al preaviso.

La opción se realizará ante esta Sala en plazo de cinco días hábiles desde la notificación, y sin esperar a la firmeza de esta sentencia y en la forma regulada en el art. 110.3 de la LRJS .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1304/2013que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.