Sentencia SOCIAL Nº 28/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 731/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0007479

Procedimiento Recurso de Suplicación 731/2016-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 166/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 28/17

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a once de enero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 731/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LYDIA MELÉNDEZ LAZO, en nombre y representación de D./Dña. Julio, contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 166/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Julio frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora, D. Julio ha prestado servicios por cuenta de la empresa con una categoría profesional de tripulante de cabina de pasajeros y con un salario anual de 21.688,42 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (15.852,52 euros de salario fijo más 5.835,90 euros de variable).

SEGUNDO.- La prestación de servicios se inició en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo celebrado el 1 de julio de 2013 y con una duración del 02/07/2013 al 01/01/2014.

TERCERO.- Al anterior le siguió otro contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo celebrado el 1 de julio de 2014 y con una duración del 02/07/2014 al 01/01/2015.

CUARTO.- A la finalización de esos dos contratos de trabajo el actor firmó sendos recibos de saldo y finiquito, si bien el último de ellos de fecha 20 de enero de 2015 con la expresión 'no conforme', que en esa misma fecha presentó papeleta de conciliación ante el SMAC.

QUINTO.- El actor permaneció en situación de IT del 13/10/2014 al 18/11/2014.

SEXTO.- El 15/05/2015 la empresa demandada ofreció al actor la celebración de un contrato indefinido a tiempo parcial. Este ofrecimiento se realizó mediante correo de igual fecha y cuyo contenido es el siguiente:

'Nos ponemos en contacto con Usted para informarle que la Compañia Air Europa Lineas Aéreas, S.A.U. le ofrece incorporarse a su plantilla mediante un contrato indefinido a tiempo parcial para realizar funciones de tripulante de cabina de pasajeros.

De este modo. la Compañía le propone que la misma se produzca a través de la suscripción de un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido en la modalidad de tiempo parcial con actividad concentrada en 101 díasen cómputo anual, lo que equivale a un porcentaje de jornada del 27.67% en cómputo anual.De recibir su conformidad. la Empresa le notificará el periodo anual concreto en el que se concentrará la prestación de trabajo efectivo del primer año.

En estos momentos no es posible concretarle dicho periodo debido a que. el convenio colectivo de los tripulantes de cabina de pasajeros en Air Europa. establece que el ofrecimiento de los contratos indefinidos deberá efectuarse por riguroso orden del escalafón de eventuales. Una vez todas las personas que conforman el escalafón de eventuales se hayan manifestado o no sobre la oferta realizada. la empresa estará en disposición de concretarle fecha de inicio de la contratación periodo de prestación efectiva de servicios y centro de trabajo.

A estos efectos le rogarnos que remita a la Empresa. a más tardar. antes del prwimo dia 20 de mayo a las 12:00 horas. contestación a la dirección de correo electrónico desde donde se le remite la presente comunicación. aceptando o rechazando esta oferta de contratación. entendiéndose que de no hacerlo rechaza la oferta realizada.

Esta propuesta se realiza en cumplimiento de lo ordenado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid en requerimiento de fecha 5 de febrero de 2015.'

SÉPTIMO.- El actor no aceptó ese ofrecimiento de la empresa.

OCTAVO.- Por correo de 26/05/2015 la empresa comunicó al actor lo siguiente:

'Nos ponemos en contacto con Usted para informarle que en el plazo que se le concedió al efecto no se ha recibido contestación a la comunicación que le fue remitida por la Compañia Air Europa Lineas Aéreas, S.A.U. en la que se le ofrecía la posibilidad de incorporarse a la plantilla como trabajador fijo mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial.

La comunicación fue realizada por la Compañía en fecha 15 de mayo por certimail. En la misma le indicábamos expresamente que, en caso de no recibir contestación antes de las 12 horas del día 20 de mayo de 2015. se entendía que Usted rechazaba la oferta realizada por la Compañia.

En consecuencia al no haber recibido su contestación antes de las 12 horas del día 20 de mayo de 2015. entendemos que Usted no está interesado en el contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial ofrecido por la empresa.'

NOVENO.- Ese ofrecimiento de la empresa vino precedido de un requerimiento de fecha 16/01/2015 de la Inspección de Trabajo 'con el objeto

'Con objeto de que la empresa transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas, es decir, TCP'S con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos ( entre otras: TS 20-3-02, RJ 5284; 6-5-03, RJ 5765).'

Ese requerimiento fue consecuencia de la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo por el sindicato USO en materia de contratación de eventuales en el colectivo de TCP de la base de Madrid.

A fin de cumplir ese requerimiento de la Inspección de Trabajo se mantuvo una reunión entre la empresa y la representación de los sindicatos USO, SITCPLA y CCOO, que finalizó sin acuerdo entre las partes; en esa reunión la empresa, entre otros extremos, indicó lo siguiente:

'La empresa entiende que, en este momento y al margen de lo que puedan aportar los sindicatos aquí reunidos, tiene 4 opciones: (i) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, (ii) hacer los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, (iii) hacer todos indefinidos siguiendo el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un ERE que podría afectar a 1.000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y (iv) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajando 3 ó 4 meses, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio Colectivo ('Dedicación exclusiva') en el que se indica que 'los TCPs en situación de actividad no podrán dedicarse a otra actividad profesional por cuenta ajena o propia, sin expresa autorización de la empresa, sin perjuicio de los establecido en los artículos 2.4. y 4.8 del presente convenio. En ningún caso podrán dedicarse a actividades aeronáuticas ajenas a las de la empresa'

El 13/05/2015 la empresa solicitó a la Inspección de Trabajo cumplir el requerimiento respecto de todos los trabajadores afectados por la actuación inspectora y de todos aquellos que estaban incluidos en el escalafón de contratación temporal del siguiente modo:

'Con la finalidad de dar cumplimiento al requerimiento, no incumplir el Convenio de aplicación y potenciar al máximo la creación de empleo estable en la empresa y en el país, la empresa ofrecería un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal.

Para no incumplir el Convenio Colectivo, el orden de ofrecimiento se iniciaría por el número 1 del escalafón y así sucesivamente y, por tanto, no se priorizaría el ofrecimiento a los trabajadores objeto del requerimiento.

La empresa precisaría un plazo aproximado de 6 meses a contar desde la última contratación eventual para cumplir con el requerimiento y, a su vez, con el contenido del convenio colectivo.'

El 13/05/2015 el Inspector de Trabajo actuante expidió diligencia haciendo constar que el anterior compromiso de la empresa 'constituye cumplimiento del Requerimiento en su día formulado'.

DÉCIMO.- Como resultado del cumplimiento de ese requerimiento, la empresa demandada no tenía carga de trabajo suficiente en cómputo anual para ofrecer trabajo a tiempo completo a toda la plantilla de tripulantes de cabina de pasajeros de carácter eventual, y por ello ofreció a los eventuales la celebración de contratos a tiempo parcial repartiendo entre ellos los días de actividad al año (101 días).

En el período de 1 de mayo a 31 de octubre de 2015 la empresa suscribió 1.147 contratos a tiempo parcial, todos correspondientes al antiguo escalafón de tripulantes de cabina de pasajeros eventuales.

UNDÉCIMO.- De acuerdo con el II convenio colectivo de Tripulantes de cabina de pasajeros de la empresa demandada, tenía elaborado un listado de trabajadores eventuales que formaban parte del denominado escalafón y por el que los TCP eran llamados por orden de lista para efectuar los contratos eventuales.

El 22 de junio de 2015 la empresa y las representaciones sindicales suscribieron el III convenio colectivo de Tripulantes de cabina de pasajeros, en el que se consolida la contratación indefinida de los trabajadores.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por D. Julio, debo absolver a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SA de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Julio, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/12/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en los tres primeros motivos del recurso el actor solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación del actor solicita en el primer motivo la revisión del Hecho Probado Segundo, interesando que se haga constar que la empresa no acredita la causa de eventualidad de ninguno de los dos precitados contratos. Sin embargo, con independencia de cualquier otra consideración que pudiera hacerse, es lo cierto que la revisión pedida resulta por completo intrascendente, en tanto en cuanto en la propia sentencia recurrida se considera que la relación laboral es de carácter indefinido dado que los contratos de trabajo no identifican causa de temporalidad y traen causa de una actividad permanente de la empresa, lo que obliga a rechazar este primer motivo del recurso.

Como igualmente obligado resulta rechazar el motivo Segundo, en que el actor pide la supresión del Hecho Probado Décimo aduciendo que no hubo cumplimiento del requerimiento y que se realiza en dicho hecho una inferencia sin soporte documental alguno, y es que hemos de insistir en que no puede servir para la revisión del relato fáctico la alegación de falta de prueba de hechos que han sido declarados probados, no resultando viable la interpretación distinta de las mismas pruebas ya valoradas por el juzgador de instancia.

Finalmente, en lo referente al motivo Tercero (en que el actor solicita que se efectúe en el Hecho Probado Undécimo la adición que indica, a fin de que se recoja lo establecido en el artículo 3.2 del II Convenio), hemos de señalar que los Convenios Colectivos, por su naturaleza esencialmente normativa, no constituyen documento en que pueda sustentarse la revisión de la relación fáctica conforme al apartado b) del artículo 193 LRJS, y en consecuencia ha de decaer también este motivo.

SEGUNDO.- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica el recurrente los siguientes motivos, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia en primer lugar la infracción de los artículos 12 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 15.1 b) y 15.8 del propio Estatuto, así como de la jurisprudencia (motivo Cuarto), mientras que en el motivo Quinto afirma que estamos ante un despido tácito, haciendo referencia asimismo al artículo 51 ET, en lo relativo al umbral numérico en el despido colectivo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que se haya de declarar 'no probado' el despido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-1986, entre otras) o que el mismo sea inexistente.

Debiendo tenerse en cuenta aquí que para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°. Y que cuando se trata de procedimientos por despido, como consecuencia de las normas que rigen para el 'onus probandi', las exigencias sobre carga de la prueba imponen que el demandante haya de acreditar la existencia de relación laboral y el hecho mismo del despido, según tienen declarado, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 15-11-2006 (Rec. 996/06) y las de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17-6-2009 y 11-5-2010; siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

2ª) En el supuesto ahora enjuiciado se observa que el recurrente, tras denunciar las infracciones antecitadas, afirma en el motivo Cuarto que existió fraude de ley en la contratación y que la consecuencia jurídica sería la declaración del contrato como indefinido, y por supuesto a jornada completa.

Ahora bien, aquí hemos de precisar en primer término que en el presente caso la sentencia de instancia ya considera que la relación laboral es de carácter indefinido fijo discontinuo, a la vista de que los contratos de trabajo celebrados no identifican causa de temporalidad y traen causa de una actividad `permanente de la empresa (Fundamento de Derecho Segundo), siendo cuestión distinta el que no haya existido el despido alegado, como veremos, dado que al actor se le ofreció la celebración de un contrato indefinido a tiempo parcial el 15-5-2015 y no lo aceptó (Hechos Probados Sexto y Séptimo) y el despido en su caso vendría dado por el no llamamiento el 1-7-2015 si se tiene en cuenta esa naturaleza de la relación laboral entre las partes y los dos contratos a que hacen referencia los Hechos Probados Segundo y Tercero, debiendo subrayarse que el ahora recurrente interpuso la papeleta de conciliación por despido el 20-1-2015 (Hecho Probado Cuarto) y la demanda a continuación, en febrero de 2015, esto es antes de dicha fecha (1-7-2015), siendo así que con antelación a ella se hizo el ofrecimiento del contrato de trabajo indefinido (el día 15-5-2015, según lo indicado anteriormente).

En consecuencia, al no existir despido alguno, habrían de decaer necesariamente este motivo y el siguiente, y con ellos el recurso. Con todo, conviene precisar, a la vista de lo manifestado en el recurso, que las cuestiones planteadas guardan estrecha relación con las resueltas por la sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7-10-2016, que contiene voto particular y en la que, en lo que aquí interesa, se dice textualmente:

'...Así pues, el contraste del planteamiento que mantienen las partes procesales requiere tomar diversas decisiones escalonadas, la primera de las cuales es si cabe admitir que 'Air Europa' estaba obligada a convertir el contrato temporal a tiempo parcial del actor en contrato indefinido a jornada completa,...

SEXTO.- Empecemos por este último extremo. Descartamos poder encontrar en el requerimiento dirigido por la inspección de trabajo a la empresa un mandato vinculante en orden a transformar los contratos temporales a tiempo parcial de 'Air Europa' en contratos indefinidos a jornada completa.

La inspección de trabajo nada dijo sobre esto y prueba de ello es tanto el contenido literal de ese requerimiento (HDP 9) corno el que la empresa, en respuesta al mismo, ofreciera la suscripción de contratos indefinidos a tiempo parcial (HDP 12) y aquel Organismo manifestara que 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del requerimiento'.

Todo ello sin olvidar que, por mucho que la inspección de trabajo tenga una alta cualificación técnica, como la tiene, su hipotético requerimiento de transformar unos contratos temporales a tiempo parcial en contratos indefinidos a jornada completa también hubiese sido revisable judicialmente a la luz del convenio colectivo y demás normas que regulan la relación entre las partes procesales.

SÉPTIMO.- El deber de convertir el contrato fijo discontinuo (por tanto, a tiempo parcial) de la parte actora en contrato a jornada completa se defiende por ésta con fundamento en el principio de igualdad, cuyo primer presupuesto requiere, como es bien sabido, ofrecer por parte de quien lo invoca un término adecuado de comparación que evidencie la similitud de situaciones que han sido objeto de trato dispar e injustificado. Baste al respecto la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 136/14), cuando manifiesta: 'son precisiones clásicas de la doctrina constitucional desde la Sentencia de 22/1981, de 2/Julio (RTC 1981, 22) [entre las recientes, SSTC 205/2011, de 15 de diciembre (RTC 2011, 205) , FJ 3 ; 160/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 160) , FJ 7 ; 45/2014, de 07/Abril (RTC 2014, 45) , FJ 3 ; 51/2014, de 07/Abril (RTC 2014, 51) , FJ 3 ; 60/2014, de 05/Mayo (RTC 2014, 60) , FJ 3 ; y 156/2014, de 25/Septiembre (RTC 2014, 156) , FJ 4), las que siguen: a). - Que «... el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciada- de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello». b).- Que lo propio del juicio de igualdad es «su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas» [ STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181) , FJ 101 y, de otro, que «las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso» [ SSTC 148/1986, de 25 de noviembre (RTC 1986, 148) , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo (RTC 1987, 29) , FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero (RTC 2001, 1) , FJ 31 ( STS 20/01/15 (RJ 2015, 2016) -rcud 401/14 )'.

. . .

En todo caso, forzoso es resaltar que dicha sentencia de 24 de noviembre de 2015 nada dice sobre que la conversión de contrato a jornada completa en jornada reducida supusiera despido alguno, como tampoco lo han dicho otras resoluciones del Tribunal Supremo de problemática litigiosa relacionada con esta cuestión, como la de 7 de octubre de 2011 (rec. 144/11).

DÉCIMO.- Recapitulemos sobre cuanto antecede, para luego poder adentramos sobre la calificación del cese del actor:

1°) La parte actora suscribió con 'Air Europa' varios contratos temporales de carácter irregular, por no cumplir sus presupuestos, por lo que procedía asignarles su verdadera naturaleza, que ha quedado fijada en sentencia como fijo discontinuo de carácter indefinido.

. . .

2°) La indicada conversión no implicaba el que su jornada laboral como trabajador fijo discontinuo tuviese que pasar a ser completa. En consecuencia, si la empresa estaba obligada a convertir el contrato temporal a tiempo parcial en contrato indefinido a tiempo parcial y esto es lo que ofreció, el rechazo de esa oferta por parte del trabajador no puede considerarse un despido.

. . .

DECIMOQUINTO.- La fijeza de la relación laboral fija discontinua de la parte actora solo implica en este caso el derecho a volver a ser llamada para trabajar. Caso de llegar la fecha de reinicio de servicios y no haberse realizado el correspondiente llamamiento, entonces es cuando se podrá discutir si se ha producido o no el despido, no antes. Ésta es la tesis que consideramos acorde con la jurisprudencia, tal como vemos plasmada en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 (RCUD 3340/11), 24 de octubre de 2012 (RCUD 749/2012) y 29 de enero de 2016 (RCUD 1777/14), que precisamente confirmó el criterio adoptado en suplicación por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid y dijo:

'El artículo 15.8 ET (RCL 1995, 997) (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, corno se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallarnos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 2 de julio de 2012 (RJ 2012, 8968) , Rec. 3016/2011).

Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento'.

. . .

DÉCIMOSEXTO.- Tomada la decisión de inexistencia de despido, no sería necesario pronunciarnos sobre la calificación del mismo. No obstante abordaremos esta cuestión con brevedad, ya que la empresa rechaza que pueda considerarse nulo por infracción de las reglas del art. 51 ET, mientras la trabajadora reclama que se le dé esa consideración no sólo por infringir las reglas del despido colectivo, como ha apreciado la juzgadora de instancia, sino también por lesión de su garantía de indemnidad.

DECIMOSÉPTIMO.- Ciertamente, el último motivo de recurso de 'Air Europa' rechaza que, caso de existir despido en el cese del actor, éste se pueda calificar como nulo por no haber seguido el trámite de los despidos colectivos, conforme deduce de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 8 de julio de 2012 y de la falta de acreditación de los umbrales establecidos en el art. 51.1 ET.

Compartimos este criterio en función de la regulación del art. 51.1 ET, según la redacción de este precepto en el momento de producirse el cese del actor, en julio de 2015. Según ésta:

'A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores'.

Nos centraremos en dos de los requisitos exigidos por la norma transcrita, sin necesidad de entrar en otras disquisiciones: el número de extinciones contractuales que debe existir para tramitarse un procedimiento de despido colectivo y el periodo en que esas extinciones deben efectuarse.

El número exigido por la norma no se acredita en este caso. La sentencia recurrida indica que se han presentado un determinado número de demandas de despido por parte de trabajadores de 'Air Europa', pero ello no quiere decir en modo alguno que tales despidos hayan existido. Obvio es decir que la mera presentación de una demanda no implica dar por admitida la existencia del derecho reclamado en ella.

Incluso, de haberse producido realmente los despidos correspondientes a esas demandas, ignoramos la fecha en que pudieron haber tenido lugar. Lo lógico es entender que se hubieran ido produciendo a medida que se alcanzaba la fecha de vencimiento pactada en cada caso en los diversos contratos fijos discontinuos, lo que nada garantiza que todos ellos hayan coincidido en un periodo de 90 días.

Finalmente, recordamos que los contratos fijos discontinuos que van terminando regularmente en las fechas que han sido pactadas no requieren para su terminación tramitar expediente de despido colectivo, tal como ya dijo en su momento el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de febrero de 2003 (RCUD 2361/02).

. . .

Tal doctrina resultaría enteramente de aplicación en el presente caso, y a ella ha de estarse necesariamente, conforme a lo indicado.

Por todo lo expuesto, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Julio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de MADRID, de fecha 21 DE MARZO DE 2016, en los autos número 166/2015 seguidos en virtud de demanda presentada contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A., en reclamación por DESPIDO, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0731-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0731-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.