Sentencia SOCIAL Nº 28/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2722/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2722/2019-B Sent. Núm. 28/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES:
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA Mª GOMEZ SANCHEZ
D. OSCAR LOPEZ BERMEJO
En Sevilla, a 8 de enero de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 28/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Florinda contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
10 de los de Sevilla, autos nº 977/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Florinda contra INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de abril de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Florinda , con NIF núm. NUM000 , nacida el NUM001 de 1972, afiliada a la Seguridad Social con el núm.

NUM002 y encuadrada en el Régimen General, tiene la profesión habitual de obrera agrícola.

II.- Incoado, a solicitud de la trabajadora, expediente administrativo para el reconocimiento, en su caso, de prestación de incapacidad permanente, la demandante fue examinada por la médica inspectora que, el 26 de mayo de 2017, elaboró informe de síntesis en el que se consignan como lesiones más significativas de la actora: trombosis v.central retina ojo derecho de data antigua (AVOD: luz), membrana epirretiniana OI (AVOI: 0,5 con corrección óptica), cefalea tensional crónica, abuso de analgésicos, considerándose que está limitada para tareas de altos requerimientos visuales y/o integridad de la estereopsis.

El expediente finalizó mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla de 6 de junio de 2017, que denegó a la demandante la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación , siendo los periodos en descubierto del sistema especial agrario del Régimen General de la Seguridad Social de abril y mayo de 2017.

III.- Disconforme con la anterior resolución, la actora interpuso, el 29 de junio de 2017, reclamación previa que fue resuelta por Acuerdo de 24 de agosto de 2017 por el que se acordó revisar la anterior calificación y declarar prematura la misma, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que el corresponda, hasta la valoración definitiva de las lesiones.

IV.- La demandante padece trombosis venosa central retina ojo derecho, con agudeza visual <0,05 al menos desde 2012. La actora sufre hemovítreos de repetición en su ojo izquierdo -con pérdida de visión- que aunque se iban resolviendo dejaban una membrana epirretiniana macular, teniendo prevista una vitrectomía en septiembre de 2017. En mayo de 2017 su agudeza visual en el ojo izquierdo era de 0,5, en junio volvió a perder la visión con ese ojo. A pesar de la cirugía, la trabajadora en 2018 tiene visión de luz y bultos en ambos ojos.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Con fecha 18 de mayo de 2017 la trabajadora que ahora es parte recurrente, nacida en 1972, obrera agrícola de profesión, solicitó la prestación de incapacidad permanente que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución datada el día 6 del siguiente mes de junio, le denegó con el doble argumento de que las lesiones que padecía no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y de que no se hallaba corriente en el pago de las cuotas, adeudando las de los meses de mayo y junio de 2017.

Formulada reclamación previa por la interesada la entidad gestora acordó modificar el acuerdo precedente y declarar la prematura la calificación, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le correspondiese, por el tiempo necesario hasta la valoración definitiva de su estado. Decisión que la asegurada impugnó por medio de la demanda origen de las presentes actuaciones con la pretensión de que se le declare afecta de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo y subsidiariamente en el de total o parcial para el desempeño de su oficio habitual.

II.- Conoció del asunto el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla que el 2 de abril de 2019 dictó sentencia desestimatoria por entender que en la fecha del hecho causante de la prestación postulada no se había agotado el tratamiento de la patología visual que aqueja la actora, al estar pendiente de ser intervenida del ojo izquierdo, no pudiendo llegarse a solución contraria por la circunstancia de que la situación no haya mejorado tras la operación sin perjuicio del derecho que le asiste a solicitar la prestación de incapacidad permanente una vez que el cuadro haya devenido definitivo e irreversible.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de suplicación que ha formalizado la representación letrada de la trabajadora contra la sentencia de instancia con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social adolece de una formulación extremadamente defectuosa en cuanto incumple la exigencia derivada de lo dispuesto en el art. 196.3 de ese mismo Texto Legal al establecer que en el motivo acogido al referido apartado se deberá acreditar la redacción alternativa del hecho probado que se pretende.

En efecto, la recurrente, tras poner de manifiesto el error cometido por el juzgador al afirmar que en la reclamación previa solicitó la declaración de prematura calificación, señala que en los folios 36 y 47 obran informes de fecha 18 de enero y 21 de junio de 2017 (en realidad una fotocopia incorporada como tal en el texto del escrito de reclamación previa figurando el informe en el folio 7) que acreditan que su agudeza visual ya era de luz en el ojo derecho y de 0,05 en el izquierdo y que tras la vitrectomía practicada el 18 de septiembre de 2017 quedó con visión de luz y bultos en ambos ojos tal como se declara probado en el ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia, por lo que atendiendo al profesiograma del peón agrícola en ningún caso se puede decir que no existía limitación para la realización de las labores de ese oficio.

En definitiva la actora no identifica qué hecho probado pretende modificar, y aunque se entienda que es el numerado cuarto el cuestionado, no señala el concreto aspecto al que se refiere la equivocación del órgano de primer grado ni en consecuencia ofrece texto alternativo a la versión judicial, lo que constituye razón bastante para desestimar el motivo sin que ello suponga una interpretación ritual del precepto procesal reseñado, contraria a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria de la suplicación cuyos motivos no puede construir de oficio la Sala so pena de perder su neutralidad y de conculcar tanto los principios dispositivo y de aportación de parte como las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y defensa.

Pero junto a ese argumento formal hay una razón de fondo que nos lleva igualmente a rechazar el motivo.

Radica en que la sentencia no incurre en omisión fáctica alguna puesto que en el ordinal cuarto de su apartado histórico consigna que en el mes de mayo de 2017 la agudeza visual en el ojo izquierdo era de 0,5 y que en el mes de junio de 2017 volvió a perder la visión por ese ojo.



TERCERO.- I.- En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, residenciado en el párrafo c) del mismo precepto que sustenta el inicial, la trabajadora denuncia la infracción de los apartados 1, 2 y 3 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, cita que debemos entender hecha a los apartados 3, 4 y 5 del art. 194 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta, aplicable en la fecha en que se dictó la resolución administrativa origen del proceso, así como de la jurisprudencia sentada en la sentencia de 6 de febrero de 2019 (Rec. 46/17).

Alega, en esencia, que la juzgadora ha valorado las mermas visuales como prematuras siendo así que tras la operación a la que se sometió perdió completamente la visión por el único ojo en que le restaba lo que se corresponde con el concepto de ceguera legal.

II.- La respuesta a la censura planteada obliga a la Sala a ponderar dos exigencias dispares. La primera deriva de la noción de incapacidad permanente que contiene el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a tenor del cual el carácter previsiblemente definitivo de las lesiones constituye una de sus notas definitorias, si bien no obsta a su reconocimiento la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral si se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Tal previsión comporta que no se pueda otorgar una incapacidad permanente, en ninguno de sus grados, en base a dolencias y déficits funcionales que aun impidiendo o dificultando de manera notable el ejercicio de la ocupación habitual, o imposibilitando la realización de cualquier tipo de actividad laboral, pueden desaparecer o mejorar de manera significativa mediante la aplicación de los remedios terapéuticos prescritos por los facultativos de la sanidad pública hasta el punto de posibilitar la reincorporación al quehacer profesional, o la asunción de otros cometidos laborales compatibles con las eventuales secuelas.

La segunda exigencia emana de la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2013 (Rec. 1453/12) y 6 de febrero de 2019 (Rec. 46/17), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, según la cual el momento determinante en orden a la calificación y graduación de la incapacidad permanente es aquél en que se celebra el acto de juicio, lo que implica que el Juzgado de lo Social pueda valorar la evolución que han experimentado los padecimientos existentes en la fecha del dictamen del EVI, en concordancia con lo previsto en el art. 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que posibilita la introducción de hechos nuevos en el proceso de Seguridad Social. Conforme a esa doctrina la alegación en el litigio de que las dolencias previas al hecho causante, valoradas o no por el EVI, se agravaron durante su tramitación constituye justo título para amparar la pretensión de que en base a esa circunstancia sobrevenida el órgano judicial aprecie la existencia de una situación de incapacidad permanente no declarada en la vía administrativa.

III.- Sentado lo precedente, factores tales como la función de sustitución de rentas que cumple la prestación de incapacidad permanente en su modalidad contributiva, la situación de inactividad laboral en que se encontraba la actora en el momento del hecho causante - en la que ha continuado, con la consecuencia de no lucrar el subsidio de incapacidad temporal -, la demora en el enjuiciamiento del presente litigio, y la falta de alegación y prueba de que se haya iniciado un nuevo expediente administrativo de incapacidad permanente, abocan a la Sala a la difícil pero ineludible tarea de intentar cohonestar los dos mandatos reseñados, siendo la búsqueda del adecuado punto de equilibrio entre ambos el que debe servir para interpretar y aplicar la normativa y la jurisprudencia en liza.

Pues bien, a juicio de la Sala en supuestos como el de autos en los que además del conjunto de circunstancias singulares anteriormente expuestas media un dilatado período de tiempo entre la fecha del hecho causante y la del acto de juicio, la solución que permite armonizar ambos postulados entre sí y con la realidad enjuiciada pasa por retrotraer los efectos de la declaración de la incapacidad permanente a la fecha en que efectivamente se acredite su concurrencia.

Conforme al criterio expuesto, la juez 'a quo' pudo tener en cuenta el resultado de la operación practicada en el ojo izquierdo en septiembre de 2017 y la evolución posterior del cuadro a fin de valorar el estado clínico y funcional que presentaba la demandante al tiempo del juicio, esto es, el 1 de abril de 2019, fecha en que según acredita el informe del Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario Virgen de Valme de 18 de diciembre de 2018 la visión era de luz y bultos en ambos ojos, situación que le hace tributaria, cuando menos, de la prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal en el presente proceso pues con esa agudeza visual no puede desplazarse autónomamente a un centro de trabajo ni prestar ninguna clase de servicios en las condiciones propias del débito laboral.

IV.- En concordancia con lo anteriormente argumentado, el reconocimiento de la prestación postulada en la demanda en el grado reseñado debe surtir efectos desde el 18 de diciembre de 2018, fecha en que queda debidamente acreditada la pérdida de visión que justifica su concesión, no pudiéndose retrotraer a un momento anterior por las siguientes razones: 1ª) no puede fijarse en la fecha del hecho causante porque en ese momento la visión por el ojo izquierdo variaba (de 0,5 en mayo de 2017 a 0 en junio de 2017) y el cuadro no podía considerarse previsiblemente definitivo al estar pendiente de una intervención quirúrgica programada para septiembre de ese mismo año; 2ª) tampoco puede establecerse en septiembre de 2017 ni en una fecha intermedia entre ese mes y el de diciembre de 2018 al no existir informe alguno que acredite cuál era la visión por el ojo izquierdo tras la operación, afirmándose en el emitido el 18 de diciembre de 2018 que desde la cirugía fue perdiendo visión hasta llegar a la reflejada en dicho informe.

V.- No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas del recurso al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª.

Florinda contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla en los autos nº 977/2017, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma sobre Prestación de incapacidad permanente, que se revoca. En su lugar, estimando la demanda origen de las actuaciones declaramos a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta, derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 100 por 100 de la base reguladora, cuya cuantía se determinará con arreglo a lo dispuesto en el art. 197 de la Ley General de la Seguridad Social, con efectos desde el 18 de diciembre de 2018, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación reconocida.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Adviértase a la parte demandada que al preparar su recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de la pensión objeto de condena y que lo proseguirá puntualmente durante la sustanciación del recurso y que de no hacerlo se pondrá fin al trámite de recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.