Sentencia SOCIAL Nº 280/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1723/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 280/18 Recurso número: 1723/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 5 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1723/17, interpuesto por DON Florian y REPUESTOS Y
SUMINISTROS PEDRO, SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de
fecha 18 de enero de 2016 en Autos número 441/16 sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO , en el que ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Florian contra REPUESTOS y SUMINISTROS PEDRO, SL; DOÑA Salvadora y DON Ignacio , siendo parte el FOGASA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 441/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 18 de enero de 2016 que contenía el siguiente fallo: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA DE EXTINCIÓN formulada por D. Florian contra REPUESTOS Y SUMINISTROS PEDRO, S.L., Dª . Salvadora Y D. Ignacio , a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

SE DESESTIMA LA DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, formulada por D. Florian contra REPUESTOS Y SUMINISTROS PEDRO, S.L., Dª . Salvadora Y D. Ignacio , a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

SE ESTIMA LA DEMANDA DE DESPIDO, formulada por D. Florian contra REPUESTOS Y SUMINISTROS PEDRO, S.L., en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y debo condenar a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de los mismos en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad del trabajador, que asciende a 17.057,74 euros.

En el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador, también deberá de abonar la empresa a los actores los salarios de tramitación a razón de 41,83 euros, absolviendo a Dª . Salvadora Y D. Ignacio de las pretensiones deducidas en su contra.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- D. Florian , D.N.I. NUM000 , vecino de Bailén (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa REPUESTOS Y SUMINISTROS PEDRO, S.L., desde el 3 de enero de 2.006, con categoría profesional de dependiente mayor, y salario diario a efectos de despido de 41,83 euros. El actor percibía en nómina 953,11 euros, y en líquido la diferencia hasta alcanzar los 1.255 euros mensuales, que no se hacían constar en nómina, por concepto de comisiones.

2º.- El día NUM001 -14 el actor fue padre de su primer hijo, disfrutando del permiso de paternidad de 15 días, incorporándose a su puesto de trabajo el 11-7-14 hasta el 17-8-14, fecha en que disfrutó de una semana de vacaciones, reanudando estas en septiembre de 2.014. A partir de dicha fecha el actor comenzó a percibir el salario efectivamente reconocido en nómina por importe de 950 euros. El actor requirió en varias ocasiones a la empresa el abono en nómina de todo su salario, lo que la empresa denegó. El actor no ha acreditado el devengo de comisiones en el periodo reclamado. La empresa ha reconocido que abonaba un total de 1.255 euros mensuales, 305 euros de los cuales se abonaban en metálico sin reflejo en nómina en concepto de comisiones.

3º.- Con fecha 1-6-16 el actor inició proceso de incapacidad temporal a causa del cuadro que presentaba, faringitis aguda, siendo derivado al departamento de otorrinolaringología con fecha 14-6-16, siendo diagnosticado de disfonía, docs. 9 y 10 del ramo de la actora, recibiendo asimismo tratamiento de logopeda, cursando alta el 31-10-16.

El actor ha solicitado cita en Unidad de Salud Mental.

Con fecha 8-7-16 el actor fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo por los hechos que constan al doc. nº. 4 del ramo de la actora Con fecha 25-10-16 la empresa notificó al actor su despido disciplinario en base a las causas que constan en la carta obrante al doc. nº. 2 de la demanda acumulada, que se da por reproducida a efectos probatorios, por hechos cometidos los días 30 de septiembre y 11 de octubre de 2.016.

4º.- No consta que el actor sea representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

5º.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en solicitud de extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad y despido en fechas de 15.07.1 y 31-10-16, celebrándose los días 15-7-16 y 17.11.16 respectivamente, sin avenencia.

6º.- La demanda origen de los autos 588/16 ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el día 11.11.16.

La demanda origen de los autos 441/16 ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el día 12.08.16'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora y demandada Repuestos y Suministros Pedro, SL, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso de la parte actora se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte, en su día, sentencia por la que con estimación del presente Recurso de Suplicación, se revoque la resolución del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Jaén, dictada en los autos núm. 441/16 y se estime la demanda, en los términos que se contienen en el suplico de tal escrito, muy especialmente en cuanto al reconocimiento de los graves incumplimientos de las obligaciones por parte de la empresa subsumibles, a todos los efectos, en lo establecido en el art. 50, núm. 1, apartado letra c) y art. 55 núm. 5 del Estatuto de los Trabajadores'.



SEXTO.- En el escrito de formalización del recurso de la demandada Repuestos y Suministros Pedro, SL se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de suplicación acuerde revocar la sentencia de instancia dictada en lo que concierne al despido del actor, declarando finalmente la procedencia del mismo junto con lo demás pronunciamientos que por ley se establezcan'.

SÉPTIMO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda de extinción al amparo del art. 50 c) ET y la de reclamación de cantidad formulada por D. Don Florian y se estima la demanda de despido en su pretensión subsidiaria, pues desestimada la nulidad del cese del actor, se reconoce la improcedencia del mismo; condenando a la empresa demandada Repuestos y Suministros Pedro, SL a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad del trabajador, que asciende a 17.057,74 euros. Y en el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador, también deberá de abonar la empresa los salarios de tramitación a razón de 41,83 euros'.

Se recurre en suplicación por ambas partes, que reclaman en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte actora y la demandada Repuestos y Suministros Pedro, SL han impugnado los recursos formulados por la contraparte.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 1º.- D. Florian , D.N.I. NUM000 , vecino de Bailen (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa REPUESTOS Y SUMINISTROS PEDRO, S. L. desde el 3 de enero de 2006, con categoría profesional de dependiente mayor y de repartidor en rutas y salario diario, a efectos de despido, de 58,79 euros. El actor percibía en nómina un liquido de 955,16 euros (que se corresponde con la cantidad de 1.082,96 €. del salario bruto mensual en paga ordinaria, según dicha nómina. También se refleja en el recibo de salario, en concepto de 'Prorrata de Pagas Extraordinarias' la cifra mensual de 255,93 €). Y en líquido se le abonaba la diferencia, hasta alcanzar los 1.255,00 euros mensuales en paga ordinaria y sólo en concepto de salario devengado y no por comisiones; este suplemento de 299, 84 euros por cada paga, no se hacían constar en nómina' , lo funda en el folio 201 de los autos, documento de la empresa de fecha 12 de julio de 2016; folio 287, recibo de salario confeccionado por la empresa.

Se pretende por esta parte, por lo tanto, que se modifique la categoría profesional y el salario del actor, en el sentido de que, además de dependiente mayor se indique que el actor es repartidor en rutas, así como que se haga constar el salario que aparece en la nómina de abril, en vez de la de mayo de 2016, que es a la que se atiene el juzgador a quo.

Debe esta petición ser íntegramente rechazada, por cuanto, en lo relativo a la categoría, de los documentos invocados no se deduce el error del Magistrado en la determinación de la misma; y en cuanto al salario, la regla general es que ha de estarse a estos efectos, a la nómina del mes anterior al despido, habiendo actuado correctamente el Magistrado que se atiene a la nómina de mayo, pues a partir de dicho mes el trabajador inicia proceso de incapacidad temporal.

2.- Que se modifique el hecho probado segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 2º.- El día NUM001 -14 el actor fue padre de su primera hija, disfrutando del permiso de paternidad de 15 días, incorporándose a su puesto de trabajo el 11-7-14, fecha en que disfrutó de sus vacaciones, reanudando éstas en septiembre de 2014. A partir de julio de 2016, como consecuencia de las tensiones originadas con motivo de reiteradas reclamaciones del empleado sobre el cumplimiento, por parte de la empresa, de importantes obligaciones, tales como la reanudación del abono de comisiones totalmente suprimido desde el mes de julio de 2014. Así como que la totalidad de la cantidad que recibía en líquido neto y efectivo mensual en concepto de salario de 1.255,00 euros se reflejara en nómina, el empleado comenzó a percibir el salario efectivamente reconocido en recibo de salario por importe de 955,16 euros. El actor requirió en varias ocasiones a la empresa la constancia en nómina de todo su salario lo que la empresa denegó. El actor no ha acreditado el devengo de comisiones en el periodo reclamado. La empresa ha reconocido que abonaba un total de 1.255,00 euros en concepto de salario mensual pactado, sin total reflejo en nómina de dicha cantidad' , lo funda en los folios 206 a 273 de los autos, en los que se contiene la transcripción de las grabaciones de las conversaciones del actor y demandados.

Pues bien, esta petición revisoria de la parte actora recurrente debe ser rechazada. En primer lugar, puesto que corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada. Sin embargo, pretende la parte recurrente en este caso que se entre a valorar la prueba por este Tribunal como si de un recurso ordinario se tratase, sustituyendo, además, por su propio e interesado parecer, el objetivo criterio del Juzgador de instancia. Pero es que, además, y esto también es muy importante, debe rechazarse esta petición por cuanto la misma se formula invocando como fundamento de la misma la transcripción de los audios grabados por la parte actora y aportada por ella, siendo doctrina jurisprudencial, contenida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 16/6/2011, que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados. En este mismo sentido se ha pronunciado el Alto Tribunal en Sentencia de 26 noviembre 2012 (RJ 2013357), en la que vuelve a reiterar que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados.

En efecto, la limitada revisión de hechos legalmente permitida únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental ha de ser efectuada de forma restrictiva.

Además, hemos de reseñar, a mayor abundamiento, que en la solicitud de revisión se efectúan consideraciones y afirmaciones de carácter conclusivo-valorativo que no tienen acomodo en el estricto marco de la suplicación, de manera que no ha de tener éxito esta pretensión revisora.

3.- Que se modifique en el hecho probado tercero que si bien es cierto que inició un proceso de I.T. el día 16 de junio de 2016, este proceso duró sólo tres días, causando alta al cuarto día. Volvió a causar Baja por Incapacidad Temporal con efectos del día 15 de julio de 2016 hasta el 31 de octubre del mismo año, lo funda en los folios 253 y 259 de los autos, partes oficiales de Baja/Alta.

Se estima esta petición, estando ambas partes de acuerdo en cuanto a la existencia de dos periodos de baja laboral.



TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente, Repuestos y Suministros Pedro, SL solicita, en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado tercero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 3º.- Con fecha 15-07-2016 el actor inició proceso de incapacidad temporal a causa del cuadro que presentaba, faringitis aguda, siendo derivado al departamento de otorrinolaringología con fecha 14-06-2016, siendo diagnosticado de disfonía, docs 9 y 10 del ramo de la actora, recibiendo asimismo tratamiento de logopeda, cursando alta por Inspección el 31-10-2016. Los diversos informes de logopedia existentes en las actuaciones recomiendan al actor descanso y reposo vocal, persistiendo así en su disfonía a fecha 30-09-2016, incluso en situaciones de la vida diaria, y en fecha 31-10-2016 se recomienda nueva derivación logopédica al no haberse cumplido los objetivos de alta, persistiendo en la disfonía. Consta finalmente aportado a las actuaciones informe de logopeda Da Eva , en el que determina fatiga cuando el actor habla durante un tiempo, faltándole aire y cansancio cuando habla en voz alta, recomendando expresamente evitar hablar con exceso de ruido ambiental o intentar superar esa ruido, debiendo respetar las pautas de higiene vocal dadas y las recomendaciones logopédicas propuestas, además de seguir recibiendo tratamiento logopédico para conseguir los objetivos propuestos.

Consta informe realizado por la agencia 'CÚSPIDE DETECTIVES' realizado durante los días 30-09-2016 y 11-10-2016, en el que se observa al actor en diversas facetas de su vida diaria.

Con fecha 27-10-2016 el actor es dado de alta médica por Inspección.

Con fecha 10-01-2017 el actor solicita nueva prestación de logopedia ante el SAS.

El actor ha solicitado cita en Unidad de Salud Mental.

Con fecha 8-07-16 el actor fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo por los hechos por los hechos que constan al doc. n° 4 del ramo de la actora.

Con fecha 25-10-16 la empresa notificó al actor su despido disciplinario en base a las causas que constan en la carta obrante al doc. n° 2 de la demanda acumulada, que se da por reproducida a efectos probatorios, por hechos cometidos los días 30 de septiembre y 11 de octubre de 2.016', lo funda en el folio 91, Informe de logopedia de fecha 16-09-2016; folio 92, Informe de logopedia sobre los días 26, 27, 28, 30 de septiembre 2016; folio 93, Informe de logopedia emitido al alta con fecha 31-10-2016; folios 264 y 266, Informe de logopedia (presentado de cara a juicio, sin numeración alguna, y no ratificado en plenario, tampoco consta fecha de dicho informe); folio 267, de fecha 10-01-2017 sobre Solicitud de prestación de logopedia (SAS), por disfonía; folio 318, Extensión de alta médica por inspección de 27-10-2016; folios 319 a 336, Informe de seguimiento realizado por agencia 'CÚSPIDE DETECTIVES' y folio 159 bajas del trabajador.

Se rechaza la modificación de dicho hecho probado, considerando que, una vez concretados los dos periodos de baja laboral en que se encontró incurso el actor, así como la atención que el mismo precisó por parte de un logopeda, ya constan los datos fácticos relevantes a los efectos de la resolución de esta litis, sin que sea posible modificar el relato fáctico de la sentencia impugnada en virtud de informe de detective, por no ser éste documento hábil al efecto.

La jurisprudencia tiene señalado que la denominada 'prueba de detectives privados' no reviste carácter documental, sino testifical, y ello con independencia de que el detective privado haya elaborado un informe escrito y éste sea aportado a las actuaciones. Así, según ha dicho el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de enero y 6 de noviembre de 1990, así como de 25 de marzo de 2002 (RCUD 1292/2001), el informe de detective no es medio hábil para lograr una modificación de los hechos declarados probados, pues los informes de los detectives privados, aun ratificados en juicio, no pierden su verdadera naturaleza de prueba testifical incapaz de demostrar la equivocación evidente del juzgador conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, tal y como afirma. En efecto, la Sala IV del TS ha venido declarando que este medio de prueba, de habitual utilización ya y, en ocasiones, instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador, no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública.

2.- Que se adicione un nuevo hecho probado a continuación del anterior, con el ordinal cuarto, para el que propone la siguiente redacción ' 4º.- Previamente a dicha situación de IT del trabajador y a su despido por la empresa, ésta le comunica con fecha 12-07-2016 la variación de sus funciones, concretadas al mail que se dirige al mismo en fecha 13-07-2016, siendo en fecha 18-07-2016 cuando el actor dirige mail a la empresa comunicando la imposibilidad de prestar sus servicios' , lo funda en el folio 201 de los autos, comunicación empresarial de 12 de julio de 2016; folio 246, comunicación vía mail de la empresa al trabajador de fecha 13 de julio de 2016 y folio 317, mail del trabajador a la empresa de 18 de julio de 2016.

Se rechaza esta petición por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, no habiendo justificado la parte que la formula el interés en la inclusión de este hecho en el relato fáctico de la sentencia.

Ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), que el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.



CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación, así mismo, por ambos recurrentes, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte actora recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en varias infracciones jurídicas, solicitando en su suplico que se estime la demanda, ' muy especialmente en cuanto al reconocimiento de los graves incumplimientos de las obligaciones por parte de la empresa subsumibles en el art. 50.1 c) ET , y artículo 55.5 ET '.

Aunque de forma poco clara, parece ser que lo que pretende, en definitiva, la parte actora recurrente es que se declare, en contra de lo apreciado en sentencia, que procede la estimación de la acción resolutiva del vínculo contractual ejercitada en primer términos por el actor, así como la acción de despido nulo.

En cuanto a la denuncia de infracción por la sentencia ahora recurrida del art. 50 núm. 1 letra c) del Estatuto de los Trabajadores, la misma se fundamenta en dos causas.

En primer lugar, se fundamenta aquella en el hecho de no haber apreciado la sentencia como conducta subsumible en dicho precepto legal, el hecho de que la empresa no hacía constar en la nómina del actor como parte de su salario la cantidad correspondiente a comisiones, lo que le ha acarreado un importante perjuicio, pues no se cotizaba por dicha cantidad.

Pues bien, este artículo dice que será causa que permite al trabajador interesar en vía judicial la extinción de su relación laboral, con derecho a la indemnización del despido improcedente: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Ni el citado artículo 50 del ET ni el artículo 1124 del Código Civil señalan cuáles son los caracteres que debe revestir el incumplimiento para que sea susceptible de conllevar la resolución del contrato, habiendo sido la jurisprudencia la que ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, ha de hacer referencia a una parte esencial de lo pactado, y ha de ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 y de 8 de febrero de 1993 (RJ 1993, 749)).

En este caso, de la declaración de hechos probados resulta que el actor percibía aproximadamente un tercio de su salario 'fuera de nómina', en concreto, la cantidad correspondiente a comisiones, cantidad por la que no consta que se cotizase a la Seguridad Social. Pues bien, este hecho no supone un incumplimiento grave a efectos de ser causa que pueda justificar la rescisión del contrato de trabajo a instancia del trabajador, razón por la que procede desestimar este motivo del recurso.



QUINTO.- En segundo lugar, la parte actora reitera su alegato de infracción, por no aplicación, del citado art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, en este caso, en relación con el art. 14 de la Constitución Española, por cuanto, según la parte actora recurrente, la empresa deja de abonar las citadas comisiones al actor, tras el disfrute por el mismo del permiso de paternidad y las vacaciones, a las que hace referencia el relato fáctico de la sentencia de instancia, como medida de represalia, y a diferencia de lo que ocurre con el resto de los trabajadores.

Este motivo del recurso de la parte actora ha de ser también rechazado, dado que no consta entre los hechos probados dato alguno que nos permita entender que la demandada procedió de forma discriminatoria contra el actor, dejando de abonar al mismo unas comisiones que sí seguía abonando a otros compañeros; habiendo sido necesario, además, que los estos trabajadores se encontrasen en similar situación a la del actor para que poder atender a ello como elemento de comparación.



SEXTO.- Por último, la parte actora formula en su recurso un último motivo de censura jurídica, consistente en la no aplicación por la sentencia del art. 55 núm. 5 del Estatuto de los Trabajadores, defendiendo que el despido se debió declarar nulo, aludiendo, como hace de forma extensa en la demanda de despido, al hecho de ser el cese del actor una prueba más de la vejatoria conducta de la demandada contra el empleado, al poner en duda 'la solvencia moral del actor', haciendo mención al final de este motivo de una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad del art. 24 CE, dada la proximidad temporal del despido con el ejercicio de la acción extintiva del art. 50 ET.

Se dice también en esta parte del recurso que sería vejatoria la conducta empresarial por cuanto se estaría poniendo en duda la deontología profesional de los médicos que atendieron al actor durante su proceso de incapacidad temporal, pero, claro ésta, esto nada tendría que ver con una posible vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.

En cuanto a la conducta vejatoria respecto del actor, de los hechos probados no se deriva acoso o vejación alguna por parte de la parte demandada y en contra del actor recurrente, por lo que en este aspecto el recurso debe decaer.

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad, el Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 345/2016 de 27 abril (RJ 20162683), ha dicho: ' Esta cuestión ya fue abordada por esta Sala, entre otras en sentencias de 4 de marzo de 2013 (RJ 2013, 4502) (rcud. 928/12 ) y de 11 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 378) (rcud 3285/12 ), que reitera la de 14 de mayo de 2014 (rcud. 1330/13 ), pudiendo resumirse la doctrina en los siguientes puntos nucleares que recuerda la última de ellas en los siguientes términos: «....

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ( RTC 1993, 14), FJ 2 ;... 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125), FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 - 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012 ).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ( RTC 2010, 76), FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 6), FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10), FJ 4).».

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']».

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981, 38), FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo (RTC 1986, 38), FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio (RTC 1989, 114), FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio (RTC 1995, 85), FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996, 136), FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre (RTC 1990, 197), FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4).' Por otro lado, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por ello, las medidas de represalia adoptadas por el empresario, derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, serán radicalmente nulas.

En el caso que nos ocupa, ciertamente, tal y como el Magistrado a quo recoge en su sentencia, en la demanda no se hace mención alguna al hecho de la proximidad en el tiempo entre la papeleta de conciliación formulada por el trabajador solicitando la extinción del contrato y el despido, reconociendo aquel la existencia de una evidente conexión temporal entre aquella acción y el cese, mas no aprecia la concurrencia del indicio al que se refiere la jurisprudencia, dado que en el escrito rector del proceso nada se dice sobre este particular.

Pues bien, esta Sala tiene que mostrar su conformidad con la sentencia de instancia también en este extremo, pues no puede introducirse hechos nuevos en el recurso de suplicación y en este caso así se ha hecho, no haciéndose mención alguna en la demanda a aquella circunstancia ni de forma genérica a este concreto derecho fundamental.

SÉPTIMO.- La parte demandada recurrente, Repuestos y Suministros Pedro, SL, articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que incurre la sentencia impugnada en la infracción del art. 5, apartados a) y f), art. 20.2 y art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores. También dice que la sentencia infringe jurisprudencia, mas sólo cita STSJ de Andalucía (Sevilla), Sala de lo Social, núm. 2671/2015, de 29 de octubre de 2015 (Rec. 2723/2014) y STSJ de Galicia, Sala de lo Social, núm. 2725/2011, de 24 de mayo de 2011 (Rec. 580/2011), las cuales no constituyen jurisprudencia cuya vulneración pueda justificar la censura jurídica en sede del recurso de suplicación, pues no procede del Tribunal Supremo ni Constitucional.

Dicho esto, en cuanto a la posible vulneración por parte de la sentencia dictada en la instancia de aquella normativa, en concreto lo que se invoca es que habría concurrido causa legítima para el despido, por cuanto el trabajador habría vulnerado la buena fe contractual, al haber realizado actos contrarios a la recuperación de su disfonía, causa de la incapacidad temporal del mismo.

Pues bien, en interpretación del art. 54.2 d) del E.T, la jurisprudencia señala reiteradamente que la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, es supuesto disciplinario que tiene como una de sus manifestaciones la realización de actividad gratuita o retribuida desempeñada por el trabajador durante la incapacidad temporal. La razón justificativa del despido que está latente en esta ilícita actuación se compone de una triple vertiente: impide o demora la recuperación médica, cargando sobre la Seguridad Social el coste de la prestación destinada a que el beneficiario de la misma obtenga una renta sustitutiva del salario mientras se encuentra incapacitado temporalmente para el trabajo; perjudica a la empresa, que ha de afrontar la inasistencia de quien se halla en situación de baja médica al puesto de trabajo, lo cual exige adoptar las necesarias medidas o recursos para sustituir al incapacitado, que si no contribuye a su curación prolongando la baja médica incide sin duda alguna en un proceder engañoso y fraudulento; y, en fin, puede también producir, según las circunstancias del caso, un perjuicio o incomodidad para los demás trabajadores en cuanto éstos han de realizar labores de complemento o suplencia de la actividad de quien se encuentra transitoriamente inhábil para desempeñar sus ordinarios cometidos, dándose un perjuicio efectivo si el interesado no pone los medios recomendados por los servicios sanitarios para alcanzar la mejoría de la enfermedad que le impide trabajar.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990 (RJ 1990, 6465) dice que 'no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT es sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación... es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa', lo que también se recoge en otras sentencias de ese Tribunal, concretamente, en las de 3 de abril (RJ 1987, 2333) y 7 de julio de 1987 ( RJ 1987, 5103), 26 de enero de 1988 (RJ 1988, 55) y 4 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3961).

En el caso que ahora nos ocupa, dado que no se ha aceptado la revisión fáctica instada por la empresa en relación a estos hechos, por fundamentarse en informe de detective, no consta en el relato fáctico datos que permitan afirmar que el actor actuó del modo que aquella afirma para justificar el cese del mismo, por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

OCTAVO.- El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC, si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200 €uros en los recursos de suplicación.

La interpretación jurisprudencial del artículo 233 de la LPL (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) venía concluyendo: que no se puede imponer las costas al perdedor de la oposición que impugnó el recurso en apoyo de la resolución recurrida; que no procede la imposición de costas al recurrente que vio estimada alguna de sus pretensiones, pues su actuación procesal demostró tener justificación; y que en caso de que frente a una misma resolución recurrieren las dos partes y ambos recursos se desestimaren, si el recurrente no gozare del beneficio de justicia gratuita, procedería la condena en costas limitada a las derivadas del escrito de impugnación de la contraria ( STS 20.11.2001 Ar.2000/359).

Así las cosas, no procede la imposición de costas a la parte actora al gozar del beneficio de justicia gratuita, mas sí la imposición de costas a la demandada recurrente, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 200 €uros.

Desestimado el recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Florian y REPUESTOS Y SUMINISTROS PEDRO, SL, contra Sentencia dictada el día 18 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, en los Autos número 441/16 seguidos a instancia de DON Florian contra REPUESTOS y SUMINISTROS PEDRO, SL; DOÑA Salvadora y DON Ignacio , siendo parte el FOGASA, en reclamación sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta sentencia.

Se condena en costas a la demandada recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 200 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1723.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1723.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.