Sentencia SOCIAL Nº 280/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2956/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2956/19 -Negociado H Sent. Núm. 280/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 23 de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 280 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Héctor , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
3 de los de Córdoba, Autos nº966/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Héctor contra el INSS-TGSS; MUTUA FREMAP y Isaac , sobre Grado de Incapacidad permanente (Seguridad Social no incluida en otros epígrafes), se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/03/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Héctor , nacido el NUM000 /1981, con NASS NUM001 y categoría profesional de conductor de camión, está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, estando al tanto de sus obligaciones de alta y cotización.



SEGUNDO.- El 26/5/17 sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' causándole fractura abierta díafisiaria de tibia derecha 1/3 proximal, fractura calcáneo- luxación tibio sub astragalina, fractura apófisis espinosa y transversal C6 y C7 y factura aplastamiento L1.

En el momento del accidente prestaba servicios para don Isaac tenido cubierta la contingencia ahora analizada con la mutua colaboradora FREMAP.



TERCERO.- Tras proceso de IT por la Mutua FREMAP se propuso inicio de expediente de IP el 20/4/18 (f. 45 y ss del expediente) y tras su tramitación el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 16/5/18 en el que, fijó el siguiente cuadro clínico residual: 'secuelas de politraumatismo'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: 'ligera claudicación de miembro inferior izquierdo.

Hipotrofias muscular y a la izquierda. Articulación subastragalina desestructurada y ángulo de Bohler abolido.

Para requerimientos físicos moderados-altos de pie izquierdo' (f. 31 del expediente) A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución de 24/5/18 por la que se le reconoció las siguientes lesiones permanentes no invalidantes (f. 30 del expediente): - 101. articulación tibioperonea astragalina: disminución movilidad global más 50%: 2.130 €. La contingencia está cubierta por la Mutua codemandada, que procedió al abono (f. 28 del expediente).



CUARTO.- El trabajador está limitado para requerimientos físicos moderados-altos de pie izquierdo, carga de peso o bipedestación y deambulación prolongada y por terrenos irregulares.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : El actor, nacido el NUM000 -81, con la profesión habitual de Conductor de Camión sufrió un accidente de trabajo el 26-07-17, cuando prestaba servicios para la empresa Antonio Espinar Lara, la cual tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP. Tras el oportuno expediente, fue declarado afecto de Lesiones permanentes no invalidantes por la contingencia de Accidente laboral, en Resolución del INSS de 24-05-18, reconociéndole un Baremo 101 (articulación tibioperonea astragalina: disminución global más 50%) por importe de 2.130 € del que se declaró responsable a FREMAP. Impugnada dicha Resolución, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba, desestimando la demanda y confirmando aquella.

Frente a dicha sentencia, se alza en suplicación el actor, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la revisión del hecho probado tercero, al que con apoyo en el Dictamen Pericial de parte -folios 123 a 130- pretende adicionar lo siguiente: ' Según dictamen pericial de la Doctora Doña Santiaga (folios 123 a 130 ambos inclusive del Expediente) el trabajador presenta las siguientes secuelas y limitaciones orgánico funcionales: 1º Cervicalgia crónica, ocasionando dolor cervical de manera crónica y limitaciones en rotaciones.

2º Lumbalgia crónica, que provoca dolor de manera crónica que aumenta tras período prolongado en bipedestación, sedestación y deambulación, además de la imposibilidad para cargar pesos y mantener posturas forzadas.

3º limitación de la movilidad del tobillo izquierdo del 57,14% No pudiendo realizar ejercicios de impacto, correr, cargar peso.

4º Limitación de la movilidad del pie izquierdo del 100%..' Y con apoyo en el mismo informe pericial, se solicita la revisión del hecho probado cuarto al que pretende adicionar: ' No podrá realizar aquellas actividades que requieran carga de peso. Presenta dolor crónico a nivel de columna cervical y lumbar'.

Revisiones que no resultan procedentes, por cuanto que no se aprecia error alguno en la valoración plasmada por el juzgador en los citados hechos tercero y cuarto, a la vista de los Informes aportados, en especial el Informe Médico de Síntesis, al que se otorga mayor veracidad. No obstante, se valora igualmente el Informe pericial aportado por la parte actora, razonando el juzgador en el fundamento tercero que dicho Informe se refiere a una limitación para carga de peso y para bipedestación prolongada; y respecto a las afecciones de columna cervical y lumbar, señala que no fueron constatadas por el resto de la prueba médica aportada.

Al respecto, debemos recordar que sólo de excepcional manera deben hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social, facultad que les atribuye la Jurisprudencia para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tal alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delatan claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba, o dicho de otro modo ,toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que reposó sobre pericias, debe poner de manifiesto que el criterio mantenido en aquélla, no se sujetó a regla de sana crítica, representada en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas.

Y, en el presente caso, el juez de instancia concedió mayor valor probatorio al Informe del INSS que al informe pericial realizado a instancia de la parte actora, no siendo tal valoración contraria a las reglas de la sana crítica, por lo que con desestimación de ambos motivos, procede mantener los ordinales en cuestión, en los términos fijados por el juzgador de instancia, al que la ley atribuye la labor de valoración de la prueba.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, amparado procesalmente en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1 a) y 194.2 de la LGSS, Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, sosteniendo que el actor reúne los requisitos para ser merecedor del reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

El TRLGSS define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.3,(aunque erróneamente se refiere el recurrente al art. 194.2) en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como 'la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto, de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante, y como indicación de que no es aquella sino ' la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo, lo que se indemniza'.( Sentencias del T.C.T. 7-12-76, 4-4-78); esto es, para que haya incapacidad permanente, el rendimiento ha de experimentar una disminución sensible; o bien el trabajo habitual debe realizarse con mayor penosidad o peligrosidad.

Y el art. 201 de la citada norma, en cuanto a las Indemnizaciones por baremo establece que 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.' Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.



CUARTO.- La sentencia recurrida valora las limitaciones acreditadas en el actor , consistentes en una limitación para requerimientos físicos moderados-altos de pie izquierdo, carga de peso o bipedestación y deambulación prolongada por terrenos irregulares; hace suyas las conclusiones del Dictamen Propuesta del EVI, en el que se refleja un cuadro clínico de 'Secuelas de politraumatismo', y objetiva 'Ligera claudicación en miembro inferior izquierdo. Hipotrofia muscular pierna izda.'.... 'para requerimientos físicos moderados-altos de pie izquierdo', y concluye que tal situación no imposibilita al actor para realizar las funciones propias de su profesión habitual, ni de manera total ni de manera parcial. Hace referencia a las conclusiones del perito de parte, que hablan de limitación para carga de peso y para bipedestación prolongada, señalando que tales limitaciones no afectan al rendimiento del trabajo del actor ni siquiera en un porcentaje inferior al 30%.

Poniendo tales limitaciones en relación con su profesión habitual de conductor de camión, entre cuyas tareas se incluyen, según la Guía de Valoración profesional : conducir y ocuparse de vehículos motorizados, calcular la ruta más conveniente, asegurar que las mercancías se guarden y cubran de forma segura, ayudar o realizar operaciones de carga o descarga, utilizando diferentes dispositivos de elevación o descarga, realizar el mantenimiento menor de los vehículos y subcontratar el mantenimiento y las reparaciones de mayor importancia, estimar pesos para respetar las limitaciones de carga, y asegurar una distribución segura de los pesos; y cuyos requerimientos tanto de carga física como biomecánica en tobillo/pie o manejo de cargas son de moderada intensidad o exigencia (grado 2), y los requerimientos de bipedestación son de baja intensidad o exigencia (grado 1), entendemos que el actor está perfectamente capacitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, de conductor de camión,recalcando la sentencia recurrida que el propio perito de parte reconoce que el carácter automático de los vehículos que conduce, le habilita para el desarrollo del trabajo de su profesión habitual con cierta normalidad', que se haya acreditado por otra parte, una disminución en el rendimiento superior al 33% como exige la Incapacidad permanente parcial que postulaba. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su íntegra confirmación con la desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Héctor contra la sentencia de fecha 27/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba en virtud de demanda sobre 'grado' (SEGURIDAD SOCIAL NO INCLUIDA EN OTROS EPÍGRAFES) formulada por D. Héctor contra el INSS- TGSS; MUTUA FREMAP y Isaac debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2956-19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2956.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.