Sentencia SOCIAL Nº 280/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2540/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2540/2021

NIG PV 20.05.4-21/001974

NIG CGPJ20069.34.4-2021/0001974

SENTENCIA N.º: 280/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de febrero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Oscar contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Donostia / San Sebastián de fecha 23 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre TDF, y entablado por Oscar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Por sentencia del Juzgado de lo social nº 5 de Donostia de fecha 01/06/2016 autos 88/16 fue estimada demanda interpuesta por Oscar frente al INSS-TGSS declarando al demandante en situación de invalidez permanente total par su profesión habitual de operario de mantenimiento de calderas con derecho al percibo de una prestación del 75% de la base reguladora de 2.514,22 € al mes y fecha de efectos de 10/11/2015. Dicha sentencia devino firme.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de abril de 2021 el demandante solicitó del INSS la iniciación de un expediente de revisión de grado de la incapacidad que tenía reconocida por agravación.

TERCERO.- Por Resolución del Director Provincial del INSS de Guipúzcoa de fecha 2 de marso de 2021 se declara que se ha producido una mejoría en el estado de sus lesiones No encontrándose en la actualidad afecto de incapacidad en ninguno de sus grados con la extinción de la prestación que venía percibiendo a partir del 01/04/2021. Presentada reclamación previa contra dicha Resolución la misma fue desestimada.

CUARTO.- El demandante presento demanda contra la citada resolución denegatoria ante el Juzgado de lo social el 14/05/2021 que fue turnada al Juzgado de lo social nº 5 que tiene señalado el juicio el 28/02/2022.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo en su totalidad la demanda interpuesta sobre vulneración de Derechos fundamentales formulada por D. Oscar frente al INSS-TGSS, absolviendo al INSS-TSSS de todos los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, de fecha 23 de septiembre de 2.021, que desestima en su totalidad la demanda y absuelve a INSS y TGSS de todos los pedimentos de la demanda.

El recurso contiene dos motivos de revisión fáctica, y un motivo de censura jurídica; y termina suplicando:

1.-Que se declare que la resolución del INSS de fecha 25 de febrero de 2021, que declara al actor no afecto a IP total constituye una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 CE, en relación con el derecho a la propiedad privada establecido en el artículo 1 del Protocolo adicional del CEDH, según la doctrina del TC y del TEDH.

2.- Que se declare la nulidad de la actuación del INSS.

3.- Que se declare el cese inmediato de la actuación del INSS y se restituya al actor en el pago de la IP total.

4.- Una indemnización adicional por resarcimiento de daños y perjuicios en cuantía de 1993'63 euros, equivalente a una mensualidad de la pensión..

Los codemandados INSS y TGSS han impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el segundo motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- El primer motivo de revisión de hechos tiene por finalidad ampliar el hecho probado primero, ,para hacer constar l as patologías que sirvieron de base para reconocer al actor la IP total.

Rechazamos esta revisión fáctica por estéril. El cuadro físico del demandante, por el cual se le reconoció la IP total, resulta irrelevante en el presente procedimiento de tutela de derechos fundamentales, donde lo que se discute es el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante. El análisis del cuadro físico pretérito, y el que presentaba el beneficiario al momento de la revisión por mejoría, podrá ser objeto de análisis en el procedimiento en materia de seguridad social señalado ante el Juzgado de lo Social nº 5 para el 28 de febrero de 2022, - HP 4º-, pero no en este procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico. Así se ha manifestado el TS en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.2º.- El segundo motivo tiene por finalidad la ampliación del HP 3º, para hacer constar que el dictamen propuesta de la Comisión de Evaluación de incapacidades de 25 de febrero de 2021 hace referencia a la IP total desde el año 2016.

Rechazamos esta ampliación fáctica por el mismo motivos que la anterior. Además, se trata de un dato que ya consta en el hecho primero.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el motivo de censura jurídica. al amparo del artículo 193 c) LRJS, se invoca la vulneración del artículo 24 CE, en relación con artículo 200 TRLGSS, y la doctrina del TC sobre la intangibilidad de las resoluciones judiciales y con el artículo 1 del Protocolo adicional del CEDH, según la doctrina del TC y del TEDH; alegando que el actor obtuvo por sentencia firme el reconocimiento del derecho a una IP total, puesto presentaba lesiones irreversibles, y la entidad gestora no puede desconocer esta sentencia, y debe respetarla, - artículos 118 CE y 17 LOPJ, STC 20 de diciembre de 1993 y STEDH de 28 de octubre de 1999-; que el INSS al suprimir sorpresivamente la pensión de IP total reconocida por sentencia actuó de forma arbitraria y contraria al artículo 1 del Protocolo adicional del CEDH, que reconoce el derecho a la propiedad, y la privación total de una pensión puede violar dicho artículo; que únicamente cabe interferir en el derecho de propiedad en caso de interés público y con las condiciones prevista en la Ley; que el fundamento de legalidad debe terner una cierta calidad, y ser compatible con el estado de derecho; y que se ha dejado al actor en un estado grave de precariedad, dado que está imposibilitado para trabajar, y ello resulta inaceptable en un estado de derecho.

La entidad gestora impugnante alega que su actuación se ajusta a legalidad, - artículo 200 TRLGSS; que no existe vulneración de la tutela judicial efectiva, ni reformatio in peius, - STS 9 de julio de 2009, recurso 2615/2017 -;que la IP total no es un derecho absoluto, sino que puede varias por agravación o mejoría; y que el INSS también puede revisar el grado de invalidez reconocido por sentencia.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DE LA SALA.

Partiendo del inalterado relato fáctico, la censura jurídica de la parte recurrente debe ser rechazada por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión alcanzada en la instancia.

Por sentencia del Juzgado de lo social nº 5 de Donostia de fecha 01/06/2016 autos 88/16 fue estimada demanda interpuesta por Oscar frente al INSS-TGSS declarando al demandante en situación de invalidez permanente total par su profesión habitual de operario de mantenimiento de calderas con derecho al percibo de una prestación del 75% de la base reguladora de 2.514,22 € al mes y fecha de efectos de 10/11/2015. Dicha sentencia devino firme.

Con fecha 7 de abril de 2021 el demandante solicitó del INSS la iniciación de un expediente de revisión de grado de la incapacidad que tenía reconocida por agravación.

Por Resolución del Director Provincial del INSS de Guipúzcoa de fecha 2 de marso de 2021 se declara que se ha producido una mejoría en el estado de sus lesiones No encontrándose en la actualidad afecto de incapacidad en ninguno de sus grados con la extinción de la prestación que venía percibiendo a partir del 01/04/2021. Presentada reclamación previa contra dicha Resolución la misma fue desestimada.

El demandante presento demanda contra la citada resolución denegatoria ante el Juzgado de lo social el 14/05/2021 que fue turnada al Juzgado de lo social nº 5 que tiene señalado el juicio el 28/02/2022.

La sentencia que examinamos concluye que no existe ninguna vulneración de los derechos fundamentales del actor, dado que el INSS está legitimado para retirar una pensión reconocida por sentencia judicial, - STS 17 de mayo de 2017, recurso 1409/2005-; que no se trata de un derecho absoluto, sino que está en función de las limitaciones del 'inválido', que pueden sufrir mejoría o empeoramiento; que no se vulnera el artículo 1 del protocolo adicional de la CEDH; y que se trata de una competencia del INSS prevista en el artículo 143.2 TRLGSS; y que nada impide que el afectado pueda recurrir la resolución administrativa ante los Tribunales.

B.- Objeto del procedimiento especial de tutela de Derechos Fundamentales.

Debemos, en primer lugar, dejar claros los límites del procedimiento que nos ocupa, para poder delimitar correctamente el debate en esta suplicación.

El artículo 178 LRJS dispone: No acumulación con acciones de otra naturaleza.

1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad.

2. Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal.

Artículo 26 LRJS. Supuestos especiales de acumulación de acciones.

6. No serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del artículo 140.

Artículo 140 LRJS Tramitación. Impugnación de altas médicas.

1. En las demandas formuladas en materia de prestaciones de Seguridad Social contra organismos gestores y entidades colaboradoras en la gestión se acreditará haber agotado la vía administrativa correspondiente, incluidas aquellas en las que se haya acumulado la alegación de la lesión de un derecho fundamental o libertad pública y salvo que se opte por ejercitar exclusivamente esta última mediante la modalidad procesal de tutela.

A la vista de la normativa procesal transcrita, no es posible discutir en este procedimiento una presunta vulneración del derecho a la propiedad, - artículo 33 CE y artículo 1 del Protocolo adicional del CEDH, -, por parte de la entidad gestora, puesto que dicho derecho no se encuentra comprendido dentro de la sección primera, capítulo II, del título I de la CE, - artículos 14 a 29 CE-. El derecho de propiedad, aún siendo un derecho constitucional, no es un derecho fundamental, por lo que su examen no debe llevarse a cabo a través del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, previsto en el artículo 53.2 CE y recogido en los artículos 177 y ss LRJS.

Hay que tener presente que el procedimiento de tutela de derechos fundamentalesse caracteriza por una cognición limitadaal examen de la invocada vulneración de tales derechos, de manera que no procede introducir debates de legalidad ordinaria, o de otros derechos, como es el derecho de propiedad.

Como expone la STS 9 de mayo de 2019, recurso 29/2018:

'el objeto y límites de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas regulado en los arts. 177 a 184 de la LRJS , partiendo de que el objeto principal del proceso no es otro que determinar si la decisión de la Comisión Ejecutiva Federal del sindicato determina la vulneración del derecho a la libertad sindical.

Así, y como señala, la STS/IV de 18 septiembre 2001, rco. 193/2001 :

En cuanto a la acción ejercitada, a la vista del hecho décimo de la demanda, consideramos que la parte actora está optando expresamente por ejercitar la tutela de su derecho a la tutela judicial en el presente procedimiento especial, en lugar de acumularla en el procedimiento de seguridad social señalado ante el Social 5 para el 28 de febrero de 2022. Entendemos, por consiguiente, que la parte actora ha efectuado la opción que contempla el artículo 140.1 LRJS a favor del presente procedimiento especial de tutela.

C.- Revisión del grado de incapacidad permanente. Jurisprudencia.

STS 18 de octubre de 2007, recurso 2307/2006:

'La cuestión debatida ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencia de 17 de mayo de 2007 recurso 2104/06 , a cuya doctrina hemos de estar por elementales razones de seguridad jurídica y porque no se aprecia elemento alguno que haga aconsejable una rectificación de la misma. Los razonamientos de la sentencia son los siguientes:

'Esta cuestión ha de ser resuelta necesariamente a la vista de la interpretación que proceda hacer del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que ha sido denunciado como infringido.

El citado precepto dispone en su apartado 1 que 'corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de invalidez permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente sección'.

Por su parte, el apartado 2 establece lo siguiente: 'toda resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

Acudiendo al sentido propio de las palabras que utiliza el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , anteriormente transcrito, primer canon interpretativo de las normas, según previene el artículo 3.1 del Código Civil , el texto resulta inequívoco y no ofrece duda alguna, sólo podrán fijar plazos para instar la revisión, o lo que es igual, para presentar nuevas solicitudes, las resoluciones administrativas por las que se reconozca el derecho a prestaciones de invalidez y aquellas posteriores que lo modifican por apreciar mejoría o agravación del estado invalidante.

A igual conclusión conduce la interpretación literal de los artículos 6.2 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de junio , dictado en desarrollo de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre y en uso de la habilitación que le otorgó la Disposición Transitoria Séptima de esta última, y artículo 13. 3 de la Orden de 18 de enero de 1996 que desarrolló a su vez el Real Decreto. El articulo 6.2 de este último establece que 'cuando en la resolución se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente en cualquiera de sus grados, se hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante en los términos y circunstancias previstos en el apartado 2 del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social '

En definitiva se establece que las resoluciones, iniciales o de revisión, dictadas por el Instituto Nacional de Seguridad Social en las que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, han de hacer constar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante.

Ocurre, sin embargo, que en el supuesto examinado, la resolución administrativa inicial fue denegatoria de la solicitud de invalidez, no reconociendo, por tanto al actor, el derecho a prestaciones de dicha clase ni fijando, en consecuencia, plazo a partir del cual se pudiera instar la revisión por agravación o mejoría. Fué la resolución judicial - sentencia de 23 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ourense , autos 964/02 - la que declaró al actor afecto de invalidez permanente absoluta, sin fijar en la misma plazo para su revisión, ya que no está previsto que la resolución judicial que reconozca prestaciones de invalidez permanente se pronuncie sobre dicho extremo pues, como se ha señalado con anterioridad, tal previsión se contempla en la Ley General de la Seguridad Social únicamente para las resoluciones administrativas. No cabe entender que se trata de un olvido del legislador ya que la misma Ley 42/1994, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social que modificó el apartado 2 del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , disponiendo que 'las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, tanto iniciales o de revisión, por las que se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente, en cualquiera de los grados, harán constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión' -la redacción anterior, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , establecía que dichas resoluciones serían revisables en todo tiempo, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación-, modificó también el entonces vigente texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril , sin contener previsión alguna respecto a que las resoluciones judiciales que reconozcan derecho a prestaciones por incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, hayan de fijar un plazo a partir del cual se pueda instar la revisión.

En consecuencia, la resolución judicial, revisora del acto administrativo denegatorio de la incapacidad permanente solicitada, se limita a reconocer la existencia de una incapacidad permanente y el grado de incapacidad, no examinando la cuestión sobre la que no se pronunció la resolución administrativa, a saber, el plazo a partir del cual se puede instar la revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante. Por ello, a la vista de la competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de incapacidad, es ajustado a derecho el acto administrativo posterior en el que fija el plazo a partir del cual se puede instar la revisión del estado incapacitante, sin perjuicio del ulterior control judicial del mismo.

De seguirse la tesis contraria se establecería un régimen diferente para las resoluciones administrativas y las judiciales que reconozcan el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, pues mientras las primeras estarían sujetas a un plazo de revisión, las segundas no, interpretación que no resultaría acorde con los principios informadores del ordenamiento jurídico.

No desconoce la Sala la doctrina sentada en la sentencia de 30 de junio de 2000, recurso de casación para la unificación de doctrina 4226/1999 , pero el supuesto resuelto en la misma difiere sensiblemente del abordado en la presente sentencia. En efecto, en aquella se resolvió si el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe o puede establecer un plazo en las resoluciones que puedan dictarse desestimando las sucesivas solicitudes de revisión presentadas por el beneficiario, una vez transcurrido el plazo que fijó la resolución que reconoció o declaró la invalidez, llegando a la conclusión de que no puede establecer plazo alguno'.

STS, Sala cuarta, 9 de julio de 2008, recurso 2615/2007:

'SEGUNDO.- Denuncia la recurrente la infracción de los mandatos de los artículos 89 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo , 143 de la Ley General de la Seguridad Social , 6.1 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de Julio y Orden Ministerial de 18 de Enero de 1.996 . El problema litigioso ha sido ya unificado, entre otras, por la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2000 , aportada como contraria por la parte recurrente. Y a tal doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica, acorde también con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa. A su tenor:

La Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ordena, en su Disposición Adicional VI , que la impugnación de los actos de la Seguridad Social y su revisión se regirán por lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral. Ello implica que las normas de la Ley Administrativa no se apliquen en la impugnación de éstos actos, cuando existen normas específicas que los regulen. Así ocurre en el caso de la revisión de los grados de invalidez, cuyo procedimiento se recoge en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio. Esta norma, en su artículo 6 º , señala que los Directores Provinciales del INSS deberán dictar resolución (en los expedientes de revisión de grado de invalidez) sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados, norma que aparece desarrollada en el artículo 13 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.996 en la que vuelve a reiterarse que los Directores del INSS no están vinculados por las peticiones concretas de los interesados, añadiendo, 'por lo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes o a la situación de incapacidad padecida, ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones'. Es por tanto lógico que la resolución administrativa califique la situación del beneficiario aun contra sus intereses, cuando fue él quién instó la revisión. El procedimiento de revisión es idéntico, tanto si se trata de mejoría como de agravación. A la vista de las diligencias en él practicadas debe calificarse la situación del beneficiario. Por ello no se produce situación formal de indefensión de éste por esa calificación perjudicial. El resultado sería el mismo instando la Entidad Gestora de oficio la revisión por mejoría, dando lugar, de manera innecesaria, a dos expedientes de idéntico contenido.

D.- Vulneración de la tutela judicial efectiva. Inexistencia

Tal y como concluye la sentencia recurrida, la actuación de la entidad gestora no ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del actor, - artículo 24 CE-, ni ha conculcado el contenido de una sentencia firme a la que debe obediencia, - artículo 118 CE-. El INSS se ha limitado a ejercer las competencias que legalmente tiene atribuidas, revisando por mejoría el estado de la persona que estaba incapacitada para el trabajo.

El artículo 200 TRLGSS dispone:

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado.

3. Las disposiciones que desarrollen la presente ley regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones.

Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado incapacitante profesional proceda reintegrar, parcialmente o en su totalidad, la parte no consumida de los capitales coste constituidos por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su ingreso, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en el artículo 26, apartados 1, 2, 3 y 5 de esta ley, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

Esta facultad que tiene la entidad gestora para dejar sin efecto una incapacidad permanente por mejoría del estado del beneficiario de la prestación, existe también cuando dicha pensión de IP había sido reconocida por sentencia firme. Así se desprende del contenido de la STS 18 de octubre de 2007, recurso 2307/2006, que hemos transcrito parcialmente 'ut supra'.La entidad gestora puede fijar la fecha a partir de la cual se podrá revisar la pensión, y, por supuesto, revisarla de oficio o instancia del beneficiario cuando se ha modificado el estado físico incapacitante.

La revisión por mejoría, o por agravación, - artículo 200.2 TRLGSS-, no vulnera la tutela judicial efectiva, ni la intangibilidad de las sentencias firmes, puesto que parte, como premisa ineluctable, de una alteración del cuadro físico del beneficiario. Esta modificación es la que habilita la actuación de la entidad gestora, y la decisión de esta última está sujeta al control jurisdiccional, por lo que ninguna indefensión sufre el administrado. El derecho a ser tributario de la pensión de IP reconocida en sentencia no es absoluto, ni permanente de por vida para el beneficiario, sino que puede ser revisado en los términos y con lo límites legalmente previstos, sin que ello suponga conculcación alguna de derechos fundamentales.

E.- Reformatio in peius. Inexistencia.

Desde el prisma de la prohibición de la reformatio in peius, - integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-, tampoco existe infracción alguna. Recordemos la configuración que hace el Tribunal Constitucional de la prohibición de la reformatio in peius:

STC de 21 de junio de 2021, recurso 4265/2020:

'2. Doctrina previa sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la prohibición de reformatio in peius ( art. 24.1 CE ). La doctrina de este Tribunal Constitucional ha identificado la reformatio in peius con el empeoramiento o agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada en virtud de su propio recurso, de modo que la decisión judicial que lo resuelve conduce a un efecto contrario al perseguido por el recurrente, cual es anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación (entre muchas, SSTC 9/1998, de 13 de enero , FJ 2 ; 196/1999, de 25 de octubre , FJ 3 ; 203/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 , o 126/2010, de 20 de noviembre , FJ 3). Desde las primeras resoluciones de este tribunal se afirmó que la prohibición de la reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre expresamente enunciada en el art. 24 CE . De un lado, se pone el acento en que representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril , FJ 7 ; 141/2008, de 30 de octubre, FJ 5 , y 126/2010, de 29 de noviembre , FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo ( STC 28/2003, de 10 de febrero , FJ 2) y al principio de rogación ( STC 54/1985 , FJ 7). De otro lado, se identifica la prohibición de empeoramiento como 'una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de este ( STC 17/2000, de 31 de enero , FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTC 114/2001, de 7 de mayo , FJ 4 ; 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3)' ( STC 310/2005, de 12 de diciembre , FJ 2, por todas). Por lo que atañe al orden penal, ese anclaje constitucional al derecho a la tutela judicial efectiva se completa, en algunas resoluciones, con el respaldo del principio acusatorio, de modo que la exclusión de la reformatio in peius entronca con el destierro de toda actuación inquisitiva por parte del tribunal de segunda instancia. Conforme a esa jurisprudencia, es trasladable al recurso de apelación contra sentencias penales, lo dispuesto en el art. 902 de la Ley de enjuiciamiento criminal para el recurso de casación, a fin de preservar el principio acusatorio y evitar el agravamiento de la situación del condenado apelante por su solo recurso cuando ejercita el derecho a la segunda instancia en el orden penal, que es producto de la conexión de los arts. 24.1 y 10.2 CE ( SSTC 54/1985 , FJ 7 ; 16/2000, de 31 de enero , FJ 5 ; 200/2000, de 24 de julio , FJ 2 ; 310/2005, de 12 de diciembre, FJ 2 , y 141/2008, de 30 de octubre , FJ 5). En la doctrina constitucional se destaca asimismo que, con ello, se agrega a la prohibición general de reforma peyorativa el nuevo matiz, constitucionalmente relevante, de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio, si no media recurso de parte contraria. Así, está absolutamente vedada la agravación de oficio, aunque fuera absolutamente evidente su procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre el principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la instancia ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre , FJ 5 ; 70/1999, de 26 de abril , FJ 8 ; 28/2003, de 10 de febrero , FJ 5 ; 310/2005, de 12 de diciembre , FJ 2 ; 141/2008, de 30 de octubre , FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre , FJ 5). En otras palabras, 'lo que juega, con relevancia constitucional, es la agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque fuere absolutamente evidente su procedencia legal, de suerte que queda así constitucionalizado el principio de la no reforma peyorativa y fundado no solo en el juego del principio acusatorio sino en el de la garantía procesal derivada de una sentencia penal no impugnada de contrario' ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre , FJ 5 ; 17/2000, de 31 de enero , FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre , FJ 5). En tal sentido, para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte, y con excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público procesal (por todas, SSTC 15/1987, de 11 de febrero , FJ 4 ; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7 , y 70/1999, de 26 de abril , FJ 5), 'cuya recta aplicación es siempre deber del juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes' ( SSTC 214/2000, de 16 de octubre , FJ 3 ; 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3 ; 249/2005, de 15 de noviembre, FJ 5 , y 126/2010 , FJ 3). A partir de esa reiterada proclamación, la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando el alcance de la interdicción de reformatio in peius de la mano de su vinculación a la prohibición de indefensión, contraria a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y el principio acusatorio en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). En concreto, en las SSTC 123/2005, de 12 de mayo ; 183/2005, de 4 de julio , y 203/2007, de 24 de septiembre , se puso el acento en la distinción entre la interdicción de la reforma peyorativa y el alcance del principio acusatorio en la segunda instancia, que se modula respecto a su proyección en la primera instancia, pero encuentra su límite precisamente en el empeoramiento de la situación del recurrente con origen en su propio recurso. En las mencionadas resoluciones, este tribunal ha defendido que lo relevante no es si existe una reformatio, sino si es in peius, y ha especificado que 'los términos de comparación para ponderar si la reforma ha sido peyorativa han de ser, en el caso, las respectivas condenas: es decir, si la recaída en segunda instancia empeora la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo, y no la relación existente entre la pretensión absolutoria del actor recurrente y el sentido del fallo condenatorio derivado del recurso' ( SSTC 183/2005, FJ 3 , y 203/2007 , FJ 2). En aplicación de esta doctrina hemos considerado ( STC 223/2015, de 2 de noviembre ) que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en relación con el principio acusatorio y prohibición de reformatio in peius, en un supuesto en el que el órgano ad quem, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la defensa, había realizado una modificación de la calificación jurídica sin que la misma hubiera sido solicitada por ninguna de las partes en segunda instancia. En aquel caso ya señalábamos -fundamento jurídico 4- que 'el tribunal ad quem está limitado a ejercitar su actividad jurisdiccional sujetándose a las peticiones de los recurrentes, en el caso de un único apelante no cabe modificar la resolución recurrida en su perjuicio. Únicamente podrá confirmarla o reformarla en beneficio del apelante, pero no revocarla para empeorar su situación'. Y terminábamos concluyendo que en aquel caso 'El recurrente se encuentra tras la apelación con una calificación jurídica más grave, en una especie de retorno a la petición de la acusación en primera instancia, petición que fue entonces rechazada en sentencia y que ahora reaparece como efecto sorpresivo de su propio recurso, pues no hubo pretensión impugnatoria de la otra parte que activara aquella acusación de nuevo. En consecuencia, el recurrente no tuvo oportunidad efectiva de debatir en fase de apelación ese cambio de calificación. En conclusión, la estimación parcial del recurso, que debiera haber conducido a una rebaja de la pena, se asocia por el órgano de apelación a una respuesta penológica cuantitativamente pareja en el mejor de los casos, y que se asienta en una revisión sobre extremos valorados en la instancia, concretamente, la entidad de la violencia e intimidación, que no fueron objeto del recurso y que se consintieron por la parte que no recurrió'. Y más recientemente, en la STC 47/2020, de 15 de junio , también estimamos el amparo, en un supuesto de condena en segunda instancia donde la acusación había solicitado la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra de signo condenatorio, si bien el petitum se refería únicamente a la condena a la responsabilidad civil ex delicto. La falta de sostenimiento de pretensión punitiva en el suplico del recurso provocó, consecuentemente, que la Audiencia Provincial al estimar el recurso, y condenar por el delito leve de apropiación indebida, vulnerara el principio acusatorio al imponer una pena superior a la solicitada por las acusaciones. En aquel caso acabamos señalando que 'no resultan asumibles, desde la óptica del principio acusatorio, las acusaciones implícitas. No existiendo en segunda instancia quien sostuviera una pretensión punitiva, siquiera en su grado mínimo (en similares términos, STC 47/1991, de 28 de febrero , FFJJ 2 y 3), el órgano judicial no estaba habilitado para suplir un vacío que además, en este caso, cabe entender consciente. La simple subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal, no permite extraer una consecuencia sancionadora obtenida no solo en quiebra de las reglas de contradicción y defensa que le deben preceder, sino también de la imparcialidad que ha de presidir la labor del órgano judicial llamado a decidir. Al condenar a quien hoy es recurrente en amparo la Audiencia Provincial vulneró el deber de congruencia entre acusación y fallo, a la par que el deber de imparcialidad que le incumbía' (FJ 4).'

En nuestro caso, no existe lar eformatio in peius, dado que no ha existido ningún pronunciamiento judicial o administrativo en sede de recursoque perjudique la situación de partida del recurrente. El trabajador solicitó en sede administrativa la IP absoluta por agravación, y se encontró con una resolución de revocación de la IP total por mejoría, pero tal actuación administrativa no tuvo lugar en sede de recurso, por lo que no es una reformatio in peius.En el seno del expediente administrativo es posible que el administrado resulte perjudicado por una resolución inicial, pero ello no equivale a unareformatio in peiusproscrita en los recursos, tanto administrativos, - artículo 119 de la Ley 39/2015-, como jurisdiccionales.

Como afirma la STS 6 de febrero de 2019, Sala tercera, recurso 1038/2016:

6º Tal Fundamento de Derecho es reproducido por la sentencia de esta Sección Cuarta de 19 de febrero de 2018 (recurso de casación 2360/2015) que , a su vez, parte de lo razonado en antes citada de la de la antigua Sección Séptima de 25 de marzo de 2014 (recurso de casación 362/2013).

7º Pues bien, en esta sentencia más reciente este Tribunal Supremo avanza en sus criterios: reafirma el que venía manteniendo de que no cabe invocar el principio de prohibición de la reformatio in peius fuera de la revisión en vía de recurso y da un paso más: pese a rechazar la aplicación de ese principio, si estimó el motivo de casación y consiguientemente el recurso contencioso-administrativo, fue porque a raíz de las alegaciones de la parte allí recurrente la Administración modificó a la baja los puntos atribuidos provisionalmente pretextando para ello un error material que luego se vio que no fue tal, sino sustancial o de fondo. Y eso mismo fue lo que esta Sala advirtió en el caso al que se refería la sentencia que invoca la recurrente -la ya citada en el anterior punto 5º- en el que se rectificó la puntuación dada inicialmente a un curso por razón de su contenido.

Tenga en cuenta la parte recurrente que es muy habitual, y lícito, que un administrado se encuentre con una resolución administrativa perjudicial, e incluso inesperada, cuando él toma la iniciativa ante la administración presentando una solicitud.

Piénsese en la administración tributaria, cuando las declaraciones de la renta o las liquidaciones de otros impuestos se presentan por el administrado esperando una determinada resolución administrativa, y muchas veces sorprende la administración con una resolución muy perjudicial a la impetrada. Esta actuación no constituye una reformatio in peiuscontraria a la tutela judicial efectiva.

La propia Sala cuarta del TS, en su sentencia de 9 de julio de 2008, recurso 2615/2007, ha descartado la existencia de una reformatio in peius cuando el administrado solicita la IP absoluta por agravación y la entidad gestora aprecia mejoría y deja sin efecto la IP total que venía disfrutando, con los argumentos del alto Tribnualque hemos transcrito anteriormente y que damos por reproducidos.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida, sin imposición de costas,- artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Oscar, y CONFIRMAMOSla sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, en autos 393/2021; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2540-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2540-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.