Sentencia Social Nº 2800/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2231/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2800/12

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a doce de Diciembre de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2231/12, interpuesto por Anibal contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN en fecha 25/06/12 en Autos núm. 543/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por el recurrente en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra Dionisio , CISTERNAS JAEN, TRANSPORTES LIQUIDOS JAEN y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/06/12 , por la que estimando parcialmente la demanda promovida por don Anibal contra las empresas Transportes Líquidos Jaén, S.L., Dionisio y Cisternas Jaén, S.L. a quienes se condena solidariamente a que abonen al actor la suma de 214,07, más el diez por ciento de interés de mora.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-Don Anibal , DNI. NUM000 , vecino de Bedmar (Jaén), ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de las empresas Transportes Líquidos Jaén, S.L., Dionisio y Cisternas Jaén, S.L., cuya actividad económica es de transporte de productos químicos y transporte en general por carretera, en centro de trabajo sito en la calle Domingo Arroquia de Jódar, con la categoría profesional de conductor mecánico, con una antigüedad de 26.11.2007 y hasta su despido el 7.03.2011.

En conciliación alcanzada ante CMAC el 23.03.2011 'Ambas partes reconocen la improcedencia del despido de fecha 07/03/2011. Ante la no readmisión la empresa ofrece al solicitante en concepto de indemnización la cantidad de//6.567,25 euros// y //682,75 euros// de salarios de tramitación desde el día 8/03/2011 hasta el día de hoy, cantidades con las que el trabajador se muestra conforme y que se le abonarán en el plazo de cinco días mediante ingreso en la cuenta en que se abonaban los salarios, dejando extinguida la relación laboral que les unía y quedándole pendientes las cantidades que se determinarán, habiendo ya disfrutado las vacaciones y percibido las pagas extraordinarias de 2011'.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de trabajo de transportes discrecionales de la provincia de Jaén, BOP de 8.08.06, revisión salarial BOP de 23.06.2010.

2º.- Transportes Líquidos Jaén, S.L., dedicada a Transporte de productos químicos y transporte en general por carretera, tiene su domicilio social en la calle Domingo Arroquia, 2 de Jódar y su administrador único es don Dionisio .

Cisternas Jaén, S.L. dedicada a Transporte de productos químicos y transporte en general por carretera, tiene su domicilio social en avenida de Andalucía, 1 y su administrador único es don Dionisio .

3º.- El actor ha figurado en alta en las empresas demandadas en los siguientes periodos:

-del Remigio : 26.11.07 a 25.02.2008.

-Transportes Líquidos Jaén, S.L.: 26.02.08 a 19.03.08.

-del Remigio : 24.03.08 a 31.03.08.

-Cisternas Jaén, S.L.: 1.04.08 a 30.09.08.

-Transportes Líquidos Jaén, S.L.: 1.10.08 a 30.09.09.

-del Remigio : 1.10.09 a 30.09.10.

-Transportes Líquidos Jaén, S.L.: 4.10.10 a 7.03.11.

-Transportes Líquidos Jaén, S.L.: 8.03.11 a 23.03.11.

Tras la finalización de cada periodo el actor suscribía finiquito, en el periodo objeto de reclamación en los presentes autos, marzo 2010 a marzo 2011, el finiquito suscrito el día 30.09.2010 por el actor con la empresa Antonio del Jesús Díaz recoge : 'He recibido de la Empresa citada, al causar baja en la misma por causa TERMINACIÓN DE CONTRATO con fecha de 30/09/2010, la cantidad en euros de 2.951,30 importe de la cuantía que se me adeuda en concepto de FINIQUITO, que comprende la liquidación de todo cuanto hasta el día de la fecha se me adeuda por todos los conceptos, incluidos salarios de tramitación, pagas extraordinarias, beneficios, vacaciones y toda clase de emolumentos establecidos reglamentariamente, tanto salariales como extrasalariales, considerándome definitivamente liquidado y saldado, finiquitado y resuelta mi relación laboral contractual con la citada empresa, sin que tenga nada que reclamar ni reserva alguna de acciones que formular'.

4º.- El actor percibía cada mes de la empresa demandada una transferencia bancaria por importe de 700 euros y el resto hasta lo recogido en nómina a la firma de esta.

Las cantidades y conceptos percibidos por el actor, incluidos los atrasos de convenio, constan en las nóminas aportadas las cuales se dan por reproducidas a efectos probatorios.

En concreto, los dos últimos periodos prestados para la empresa Transportes Líquidos Jaén, S.L. de 4.10.10 a 7.03.11 y de 8.03.11 a 23.03.11, las discrepancias entre las sumas percibidas por el actor conforme a las nóminas y lo reclamado por el actor en demanda radican en:

-nómina octubre 2010, el actor reclama la mensualidad completa y la nómina abarca a partir del día 4, el actor reclama kilómetros por aplicación del art. 29 del convenio; mayor suma de plus de nocturnidad, ha percibido 61,47 € y pretende 211,65€.

-nómina de noviembre 2010, el actor reclama kilómetros por aplicación del art. 29 del convenio y mayor suma de plus de nocturnidad, ha percibido 61,47 € y pretende 204,82 €; reclama 23 día de plus de transporte frente a los 21 abonados. Conforme a los discos aportados con la demanda los días efectivos de trabajo son 21 días.

-nómina de diciembre 2010, el actor reclama kilómetros por aplicación del art. 29 del convenio y mayor suma de plus de nocturnidad, ha percibido 61,47 € y pretende 211,65 €.

-nómina de enero 2011, el actor reclama kilómetros por aplicación del art. 29 del convenio y mayor suma de plus de nocturnidad, ha percibido 61,47 € y pretende 211,65 €.

-nómina de febrero 2011, el actor reclama kilómetros por aplicación del art. 29 del convenio y mayor suma de plus de nocturnidad, ha percibido 61,47 € y pretende 191,17 €. Reclama 20 día de plus de transporte frente a los 19 abonados. Conforme a los discos aportados con la demanda los días efectivos de trabajo son 20 días.

-nómina de marzo 2011 (días 1 a 7), el actor reclama kilómetros por aplicación del art. 29 del convenio, plus de nocturnidad y plus peligrosidad. En estos dos últimos concepto no ha percibido suma alguna y pretende, respectivamente, 47,79 € y 19,12€. También reclama 5 dietas en la suma de 182,20 euros.

No consta que el actor prestase servicios los días 1 a 3 de octubre de 2010, doc.73 de la demanda.

No consta qué días prestó el actor servicios entre las 22 y las 6 horas.

El salario base diario del actor en estos dos últimos periodos era de 27,31 euros.

5º.- En el periodo reclamado el actor ha recorrido los siguientes kilómetros:

-marzo 2010: 11.749.

-abril 2010, 10.487.

-mayo 2010, 12.941.

-junio 2010, 11.547.

-julio 2010, 14.922.

-agosto 2010, 10.520.

-septiembre 2010, 7.760.

-octubre 2010, 11.805.

-noviembre 2010, 10.615.

-diciembre 2010, 13.337.

-enero 2011, 10.376.

-febrero 2011, 9.989.

-marzo 2011, 2.273.

El actor reclama por su realización 0.054 euros por kilómetro recorrido.

No constan si los citados kilómetros superaron la jornada ordinaria y en caso afirmativo, cuales de ellos la superaron.

No consta exista pacto empresa-trabajador sobre pago por horas extraordinarias por kilómetro recorrido.

6º.- El actor presentó papeleta de conciliación el día 31.03.11, celebrándose acto de conciliación el día 29.04.11, sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Anibal , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la demanda por la que se reclama la cantidad de 10.830'40€ más el 10 % de mora procesal, por la diferencia de cuantía en cada uno de los conceptos que se especifican por el periodo comprendido entre 1 de marzo del 2010 a 7 de marzo del 2011, la Sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la misma, al otorgar la cantidad de 214'07€ más el diez por ciento de mora, condenando solidariamente a su abono a los demandados. Formulando el demandante, recurso de suplicación que es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Se formula un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, por el que se interesa la revisión de diversos hechos probados. En concreto:

1. Se interesa la modificación del hecho probado cuarto, a fin de que sea redactado del siguiente tenor:

' CUARTO.- El actor percibía cada mes de la Empresa demandada una transferencia bancaria por importe de 700 € y el resto hasta lo recogido en nómina, a la firma de ésta.

Las cantidades y conceptos percibidos por el actor, incluidos los atrasos de convenio, constan en las nóminas aportadas, las cuales se dan por reproducidas a efectos probatorios.

El mes de diciembre de 2010, el actor devengo a su favor la cantidad de 2.037,04 €, habiendo recibido mediante transferencia por tal concepto la cantidad de 700 €, por lo que se le adeuda la cantidad de 1.337,04€.

El mes de enero de 2011, el actor devengó a su favor la cantidad de 1.914,04 €, habiendo recibido por tal concepto, y mediante transferencia, un importe de 700 €, lo que supone que se le adeuda por este período la cantidad de 1.214,04€.

Por su parte, en relación al mes de febrero de 2011,el actor devengó a su favor la cantidad de 1.819,36€, habiendo recibido mediante transferencia y pagos en metálico la cantidad de 1.700 €, por lo que se le adeuda por este período la cantidad de 119,36€.

Por último, y en lo que se refiere al mes de marzo de 2011,devengó a su favor la cantidad de 237,61€, sin que conste que se le haya abonado nada por este concepto, lo que resulta que se le adeuda, por el mes de marzo de 2011, la cantidad de 237,61€.

Por lo tanto, en concepto de diferencia salariales respecto de lo reflejado en nómina y lo realmente obtenido, en el periodo diciembre 2010 a marzo de 2011, al actor se le adeuda la cantidad de 2.908,05€.'

Basa el recurrente su pretensión, en que siguiendo el hecho probado cuarto de la Sentencia recurrida, en que la dinámica de pago del actor, consistía en la transferencia mensual de 700€ y el resto de lo recogido en nómina, a la firma de esta, es por lo que al no estar firmadas las nóminas de diciembre 2010 por importe de 2.037,74€ (folio 279); enero 2011 por importe de 1.914,04€ (folio 281), febrero 2011 por importe de 1.819,36€ (folio 282); y marzo de 2011 por importe de 237,61€ (folio 282), por lo que restando a cada una la cantidad de 700€, la diferencia es la cuantía que se fija en el hecho probado.

Dicha adición no puede ser estimada, dado que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase 193. b LJS)y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Para llegar a la redacción que se pretende por el recurrente, la parte introduce un nuevo hecho, argumentando para ello, que todas las nóminas que no estaban firmadas, no estaban cobradas, y por lo tanto, la diferencia del importe total que se refleja en cada nómina menos los 700€ al mes que se transferían, la diferencia constituye el importe de cada una de las nóminas que se pretende introducir como hecho probado.

A mayor abundamiento, los conceptos y cuantías por los que la parte reclamaba la cantidad total de 10.830,40€, vienen especificados en la demanda, por lo que no es admisible en fase de este extraordinario Recurso, que se introduzcan nuevos conceptos por el que se articula la petición de la parte, conculcando con ello el artículo 233.1 LJS, al introducir nuevos hechos que no se comprendían en la indicada demanda.

2. Que se modifique el hecho probado quinto, proponiéndose como redacción alternativa.

' QUINTO.- En el período reclamado, el actor ha recorrido los siguientes kilómetros:

-Marzo 2010: 11.749

-Abril 2010: 10.487

-Mayo 2010: 12.941

-Junio 2010: 11.547

-Julio 2010: 14.922

-Agosto 2010: 10.520

-Septiembre 2010: 7.760

-Octubre 2010: 11.805

-Noviembre 2010: 13.337

-Enero 2011: 10.376

-Febrero 2011: 9.989

-Marzo 2011: 2.273

El actor reclama su realización, 0,054 euros por kilómetro recorrido, conforme al artículo 29 del convenio aplicable, y revisión salarial publicada en el BOP de 23 de junio de 2010.

La Empresa no ha abonado hora extraordinaria alguna al trabajador.'

Tampoco procede la supresión y al tiempo adición que pretende el recurrente, dado que para llegar a estimar lo solicitado, se precisa de valoraciones de parte, al entender que con la sola prueba de los kilómetros recorridos (discos tacógrafos: folios 45 a 186) ya se acredita el exceso de jornada, y con ello la existencia de horas extraordinarias no abonadas, lo que es contraria a la esencia del artículo 193 b) LJS, ya que como antes se dijo, para acreditar el error en la valoración de la prueba, la parte, se debe basar en documentos auténticos o pericias que directamente evidencien el error, 'sin necesidad de conjeturas o valoraciones', y del número de kilómetros recorridos en un mes, no se puede llegar a concluir en la afirmación de que se ha devengando horas extraordinarias que no han sido abonadas.

Por último, para poder establecer el último párrafo como hecho probado (' La Empresa no ha abonado hora extraordinaria alguna al trabajador'), se precisaría haber interesado previamente como hecho probado, el número de horas extras devengadas y no abonadas, que hubiese sido efectuadas por el trabajador, lo que no se ha pedido por la parte.

A mayor abundamiento, los mencionados discos tacografos requieren para su lectura e incluso autenticidad, especiales conocimientos de personal cualificado, es decir, exige valorar dicho medio probatorio por lo que nuevamente se reitera la doctrina anteriormente expuesta.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como censura jurídica dos causas:

A) La infracción del artículo 4.f ET en relación a los artículos 26 y 29 del mismo texto legal , argumentándose para ello que en base a dichos preceptos se consagra el derecho del trabajador a ser remunerado por los servicios prestados en la Empresa, lo que debe efectuarse de forma puntual y conforme al trabajo realmente efectuado.

Y en concreto se esgrime que la Sentencia recurrida se ciñe al periodo reclamable de los días 1 a 3 de octubre de 2010, sin entender porque no valora y resuelve todos los periodos reclamados, o al menos los meses de diciembre de 2010 a marzo de 2011, en los que ha quedado acreditado lo reclamado, y por ello se solicita que se refleje en los hechos declarados probados que ha existido una cantidad en concepto salarial dejada de abonar, y se afirma que se niega el derecho a que el actor sea retribuido por los periodos efectivamente trabajados y no satisfechos, habiendo quedado acreditado su devengo y falta de abono.

A tal efecto, según la demanda el periodo reclamado se concreta al año anterior a la fecha del despido, y por lo tanto, desde el 1 de marzo del 2010 al 7 de marzo del 2011.

La Sentencia dictada en la instancia, responde a dicha cuestión en el fundamento tercero, al darle plena validez al finiquito suscrito con fecha 30 de septiembre del 2010 , por importe de 2.951,30€, al liquidar hasta el día de la fecha, por lo que con ello se incluyen los meses anteriores a la indicada fecha, del periodo reclamado. A continuación, la Sentencia aclara, que por lo tanto, la reclamación la circunscribe a partir de la fecha de la firma de dicho finiquito, es decir, a partir del 1 de octubre del 2010 (' En el caso de autos, del claro tenor literal del escrito firmado por el actor queda claro que nada tiene que reclamar por concepto salarial o extrasalarial devengado hasta la fecha 30/09/2010.

Por tanto, la presente reclamación queda limitada al periodo 1.10.2010 a 7.03.2011...'). Por lo que, sin perjuicio de entrar a valorar la eficacia del finiquito en su lugar correspondiente, no se comparte la afirmación del recurrente al calificar a la sentencia como incongruente por omisión (' porque no valora y resuelve todos los periodos reclamados, o al menos los meses de diciembre de 2010 a marzo de 2011...'). Aun cuando la propia parte, posteriormente y de forma expresa reconoce que sí se resuelve lo reclamado a la vista del contenido del apartado B) del presente motivo segundo, relativo a los efectos liberatorios del finiquito.

Y en relación al periodo específico que discurre a partir del 1 de octubre del 2010 al 7 de marzo del 2010, la Sentencia impugnada, en su fundamento tercero procede al desglose de lo reclamado, sin que el recurrente acredite la existencia de la censura jurídica.

En los días 1 al 3 de octubre 2010, no se prueba la prestación de servicios. Y en cuanto a las cuantías por el concepto de salario base, se indica que coincide lo reclamado con las nóminas, por lo que dicho concepto, por el indicado periodo 1 de octubre del 2010 al 7 de marzo del 2010, es rechazado en la Sentencia de instancia, sin que se aprecie infracción alguna.

Por el plus de nocturnidad, diferencias en su cuantificación por el periodo 1 de octubre del 2010 al 7 de marzo del 2010. Se desestima por la Sentencia en la instancia, dado que la parte recurrente, debiera haber probado conforme al principio de distribución de la carga de la prueba de los hechos constitutivos, los días que efectuó la prestación de servicios entre las 22:00 y las 6:00 horas, en aplicación del artículo 27 del Convenio, para poder devengar el indicado plus de nocturnidad.

Por el plus de peligrosidad, se acepta por los días 1 al 7 de marzo del 2011, por importe del 10% del salario base diario de 27,31€ (2'73€ x 7), por lo que el devengo por dicho concepto, lo fija según lo reclamado, por importe de 19'12€.

Plus de transporte, se reclama por el mes de noviembre 2010, 23 días efectivos frente a los 21 abonados, y el mes de febrero de 2011, 20 días efectivos frente a los 19 abonados. La Sentencia impugnada, según los discos tacografos esgrimidos por el recurrente, y en aplicación del art. 22 Convenio, en el mes de noviembre 2010, se presto servicios 21 días, lo que es ajustado a lo abonado, y en el mes febrero 2011, se presto servicio durante 20 días, por lo que se adeuda un día, como así lo declara la Sentencia de instancia, por importe de 4,56€.

Por el concepto de dietas, al no existir oposición por la empresa, como así se afirma en la Sentencia, se estima el importe reclamado de 182'20€ (36,44€ dieta completa nacional x 5).

Kilometraje. Según el tenor literal del artículo 29 del Convenio de aplicación, reproducido en la Sentencia de instancia, del mismo no se desprende que todos los kilómetros realizados deban ser abonados como sí hubiesen sido realizados fuera de la jornada ordinaria, y por lo tanto con el valor de la hora extraordinaria. Corresponde la carga de la prueba del número de kilómetros que fueron efectuados fuera de la jornada ordinaria, especificando a su vez los días que se produjeron, a la parte recurrente, lo que no habiéndolo efectuado conlleva que la Sentencia impugnada no haya incurrido en la censura que se esgrime sobre dicho particular, como ya puso de manifiesto esta Sala en Sentencia de fecha 19-12-2007, Rec. 1734/2007 .

B) La infracción del artículo 35 del ET en relación con el art. 29 del Convenio de aplicación y su revisión salarial de 23-06-2010, así como el valor liberatorio del finiquito.

El recurrente vuelve a insistir en su planteamiento, partiendo para ello de una afirmación que no se puede compartir, dado que se se llega a decir que, existe una inversión de la carga de la prueba en los supuestos como el que nos ocupa, es decir, cuando es habitual que la jornada realizada es mayor a la ordinaria, y a continuación esgrime la STSJ del País Vasco de 14-02-2006 y de 2-03-2004 .

Dicho argumento, parte de una premisa que no existe como hecho probado en la Sentencia, ' que sea habitual que la jornada sea mayor a la ordinaria'.

En orden a las horas extras, corresponde a la parte demandante, la prueba de su devengo, día a día y hora a hora, y aún en la hipótesis de alegase, que se trataba de la jornada habitual superar la ordinaria, es igualmente, carga obligatoria de la parte que lo alega, la prueba de la habitualidad de dicha jornada.

Y en cuanto a los discos tacografos que se han esgrimido para dicha reclamación (aun cuando actualmente los tacografos ya no son analógicos, sino digitales, quedando registrado en un disco duro, todas sus incidencias), se debe señalar, que esta Sala dijo en su Sentencia de fecha e 1-02-2007 Rec. 2027/2006 :

'Aunque la actual doctrina jurisprudencial no exija una prueba estricta y detallada de cada una de las horas extraordinarias reclamadas, es claro que como exceso de jornada que son deben ser acreditadas suficientemente por el trabajador, en aplicación de las normas rectoras de la carga de la prueba en el proceso laboral contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este caso los discos tacógrafos aportados como medio probatorio no acreditan suficientemente la realización de horas extraordinarias, ya que estos tacógrafos justifican únicamente las horas en que el vehículo ha estado en marcha y velocidad alcanzada en cada momento.

Pero además, conforme al Real Decreto 1.561/1.995, de 2 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo, debe tenerse en cuenta que el sector del transporte, actividad a la que se dedica el actor y la empresa demandada, está incluido en la Sección 4ª del Capítulo II, que regula las ampliaciones de jornada, regulando el artículo 8 la diferencia entre trabajo efectivo y tiempo de presencia, estableciendo que: '1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará entodo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.', disponiendo expresamente este precepto en el apartado 3 que 'Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias..', por consiguiente no acreditando el actor las horas de conducción efectiva del vehículo, ni que fuera el único conductor del mismo, ni las horas de presencia prestadas en la empresa, debemos entender incumplida la carga probatoria que le corresponde y desestimar el recurso de suplicación interpuesto confirmando la sentencia de instancia.'

A mayor abundamiento y con carácter general, se debe precisar:

A) Los Tacógrafos, son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre (derogado por Reglamento CEE 561/2006), debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, de los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo) y las interrupciones de la conducción y períodos de descanso diario ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), pudiendo registrarse acumuladamente los tiempos de trabajo ajenos a la conducción y los de disponibilidad, como es el caso de España ( art. 7 del Real Decreto 2242/1996, de 18 de octubre [RCL 1996 2705], en relación con el art. 15-4 del Reglamento CEE 3821/1985 ).

B) Los indicados aparatospueden ser manualmente manipulados, cuya exactitud y homologación compete acreditar a la parte que lo utiliza como medio de prueba.

C) Los discos, sobre los que se plasma datos del tacógrafo, son documentos privados, en soporte papel, cuyo contenido no está autenticado por nadie.

D) El acreditar que el motor del vehículo se encuentra en marcha, no prueba la jornada laboral, ni quien lo ha arrancado, ni quien lo conduce, ni las horas de conducción ( STSJ Cataluña 30-09-2005 . AS 200678).

E) La complejidad de la lectura de dichos discos, para descifrar la realidad de su contenido, exige que para ser utilizados como medio de prueba, se deba llevar a cabo la oportuna prueba pericial, lo que se ha omitido por el recurrente.

Por último, la parte resta valor liberatorio al finiquito esgrimido, en base a que en el mismo no se expresa ni los kilómetros ni las horas extraordinarias, alegándose para ello, la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ País Vasco de 2 de marzo de 2004 , la que a su vez menciona la STS 28-02-2000 RJ 2000 , 2758; 11-06-2001 RJ 2002, 625. Y concluye el recurrente afirmando, que el actor ha devengado las cantidades reclamadas por el periodo marzo 2010 a marzo 2011.

Tampoco se puede aceptar este último argumento, sin perjuicio de que efectivamente el valor liberatorio del finiquito, se extiende 'exclusivamente' a los específicos y nominativamente conceptos y cuantías que en el mismo se determinan, ya que el valor liberatorio del finiquito, solo se proyecta sobre lo expresamente finiquitado ( STS 13-10-1986 RJ 5447 ; 28-04-004 RJ 4361; STSJ Cataluña 17-07-1979 AS 3558). Sin embargo, no es menos cierto que no por ello conlleva que los conceptos no mencionados en el finiquito, ya proceda su devengo, con su sola reclamación. Es decir, independientemente de que el finiquito no pueda comprender conceptos que no se hayan mencionados en dicho documento, no por ello, la parte demandante, esta exenta de la prueba de las horas extras para poder acceder a su devengo y pago, conforme a lo que anteriormente se expuso, por lo que la falta de prueba que obligaba a la acreditación de las horas extras, conlleva la desestimación del este último argumento, y con ello, la desestimación del presente motivo.

Por los argumentos expuestos procede la desestimación del presente recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia, sin que proceda la imposición de costas al recurrente, así solicitada por el impugnante de recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.3 LJS, al no apreciarse mala fe, ni temeridad, y ser trabajador.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Anibal contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN en fecha 25/06/12 , en Autos seguidos a instancia del recurrente en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra Dionisio , CISTERNAS JAEN , TRANSPORTES LLIQUIDOS JAEN y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.