Sentencia SOCIAL Nº 2800/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1168/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 2800/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1168/17 , interpuesto por Dª María Purificación
contra Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 16 de febrero de 2017 , en Autos núm.
872/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª María Purificación en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo la demanda de doña María Purificación , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de las pretensiones contra él ejercitadas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero. La demandante doña María Purificación , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1976 (39 años en la fecha del hecho causante), vecina de Iznalloz (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , al régimen especial agrario como peón agrícola en inactividad y al régimen general como peón del Ayuntamiento de Iznalloz. La actora inició baja por incapacidad temporal el 6 de junio de 2014 con el diagnostico de cáncer de mama izquierda. Propuesta de resolución del 4 de diciembre de 2015 se acuerda demora de calificación hasta consolidar mejora física de MSI, mejora de estado de ánimo y reevaluación por oncología, y mamografía en enero de 2016.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución en fecha 10-06-2016, por la que se desestima su pretensión de ser declarada en situación de incapacitada permanente, al no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (folio 22).

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 09-06-2016, e informe del médico evaluador de fecha 06-06-2016, en el que se expresa en conclusiones: 'No evidencia de limitaciones invalidantes' (folio 41 y 41 vuelto).

Tercero. La Base reguladora de la situación que reclama es la cantidad de 654,77 € mensuales (folio 20).

Cuarto. Las actividades que ha desempeñado quien demanda son las propias de peón de Ayuntamiento.

Quinto. La demandante padece: Carcinoma Ductal infiltrante de mama izquierda, estadío Pt1c N1a mo.

Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y ánimo depresivo.

Disfunciones Patológicas Objetivadas: Sometida a cuadrantectomia y biopsia del ganglio centinela el 09-07-14, posteriormente a quimio y radioterapia. En la última revisión no evidencia de enfermedad, miembro superior izquierdo sin linfedema y con balance articular normal. G. Ósea (05-10-15) sin evidencia de afectación metastásica. Mamografía y analítica normal. Clínica afectiva ansioso-depresiva en seguimiento psicológico. En informe 2016 se destaca mejoría del cuadro psicológico, proceso oncológico en mejoría, síntomas secundarios a la menopausia inducida por los tratamientos.

Sexto. Se ha formulado la reclamación previa el día 29-07-2016, siendo desestimada por resolución de 12-08-2016 (folio 44).

Séptimo. La parte actora reclama en su demanda, presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Granada el 05 de octubre de 2016, se dicte sentencia por la que se le declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones correspondientes, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª María Purificación , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento no impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la actora de Litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, se alza en suplicación dicha parte demandante con un primer motivo de revisión fáctica, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular de su ordinal quinto, a fin de que en el mismo se incluya que los síntomas que refiere se concretan en 'astenia que limita la actividad física, secundaria a los tratamientos recibidos, así como síndrome regional complejo izquierdo secundario a la cirugía realizada'.

Y aunque dicha revisión encuentra adecuado y suficiente sustento en la documental médica al efecto invocada, cual es el informe del Servicio especializado que le asiste de su patología de fecha 17.11.2016 que obra al folio 49 de autos, el mismo no desvirtúa la realidad de lo también reflejado en el ordinal sometido a revisión en extremo no combatido, de que tras ser sometida al tratamiento que refiere, en la última revisión no evidencia de enfermedad, con MSI sin linfedema y con balance articular normal con G. Osea sin evidencia de afectación metastásica y mamografía y analítica normal y ello por cuanto ya en el informe del mismo Servicio especializado de 29.9.2015 ya se recogían dichos síntomas. Informe que fue valorado por el facultativo que emite el IMS al obrar en el expediente administrativo y que le llevaron no obstante a las consideraciones ya referidas en cuanto a las disfunciones patológicas objetivadas que ahora no son cuestionadas como también se ha dicho, por lo que dicha revisión no debe ser aceptada por intrascendente.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art.

137.4 LGSS al considerar que las dolencias que presenta y secuelas del tratamiento justifican la IPT que para su profesión habitual de peón agrícola postula así como de lo dispuesto en el art. 139.3 LGSS en relación con el art. 15 de la OM de 15.4.69 en lo que se refiere al porcentaje que le correspondería percibir respecto de la base reguladora por IPT que ascendería al 55%.

Y al respecto, la incapacidad permanente como viene recordando esta Sala para supuestos análogos al de Litis, venía definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), señalando que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando desde entonces por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, son las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que en definitiva continua en vigor, al amparo del actual art. 194 LGSS / 2015 y a la vista de lo dispuesto en su DT 26ª en tanto al igual que aconteció con el artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), señala que lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del artículo 194,. Entre tanto, se seguirá aplicando el art. 194 en una redacción coincidente en esencia con la legislación anterior, al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 194 TRLGSS 2015 De esta forma, sigue resultando de aplicación igualmente la jurisprudencia conforme a la cual, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica ha de ser desestimado, al no haber prosperado el motivo de revisión fáctica en el motivo precedente articulado y desprenderse del relato de probados de la sentencia de instancia, según el IMS de que trae causa la presente Litis y no del anterior de Evaluación de la Incapacidad laboral que esgrime la recurrente en justificación de las infracciones denunciadas, que como se ha dejado señalado y se consigna en el propio relato de probados de la sentencia de instancia en extremo no combatido, en la última revisión de la recurrente no se evidencia enfermedad con MSI sin linfedema y con BA normal, razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Purificación contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 16 de febrero de 2017 , en Autos núm.

872/16, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1156/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1156/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.